martes, 4 de junio de 2013

El TC restringe el gobierno de las ciudadaes a los concejales únicamente

La ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local modificó de manera muy sustancial la ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LRBRL). Fijó el régimen de derechos políticos y económicos de los concejales no adscritos (tránsfugas), modificó el régimen de mayorías para determinados asuntos del pleno, introdujo dos títulos nuevos -uno para regular el régimen de los municipios de gran población y otro para tipificar las infracciones y sanciones que pueden poner las entidades locales- además de modificar más de una veintena de artículos de la LRBRL. Sin embargo, lo más esperanzador de aquella reforma para la gente del ámbito local, municipal, era sin duda aquel planteamiento de la reforma de clarificar las funciones de gobierno, que las dejaba en manos del alcalde, sus concejales delegados y la junta de gobierno (que había venido a sustituir las antiguas comisiones de gobierno) de las funciones de control, deliberación, fiscalización y aprobación de las cuestiones normativas y de las estrategias de la ciudad que quedaban en manos del pleno. Este planteamiento de desarrollo institucional de los municipios dotando a los plenos, integrados por el alcalde y concejales elegidos por sufragio, de todas las posibilidades en torno al debate y deliberación sobre las cuestiones de la ciudad así como el control y fiscalización del alcalde y su gobierno a quien también se reforzaban sus funciones ejecutivas, depurando pleno y gobierno de funciones impropias que venían realizando, propias de reminiscencias de otros tiempos y que entorpecían gravemente el funcionamiento diario, era un planteamiento esperanzador. Esta reforma estaba acorde con los tiempos. El libro blanco de la reforma de régimen local ya en ciernes y del Anteproyecto de Ley Gobierno Local que un poco después se presentaría y que nunca llego a sede parlamentaria.
 
En esta línea de reforzamiento de las funciones ejecutivas del gobierno y en la misma de control y fiscalización del pleno sobre aquél, para los municipios de gran población, el art. 126 LRBRL permitía la posibilidad de que el alcalde nombrara hasta un tercio de los miembros de la Junta de Gobierno, a personas que no tuvieran la condición de concejales de la corporación. Claramente, se estaba dando la posibilidad, a aquellos alcaldes que así lo quisieran, de configurar unos gobiernos de corte netamente ejecutivos pudiendo contar con personas que reunieran un perfil deseado para las tareas de gobierno. Se trataba de dar un tratamiento (subjetivo) a los gobiernos municipales semejante al gobierno del estado o de las comunidades autónomas, en donde es posible integrar dichos gobiernos con personas que no forman parte de sus respectivas cámaras legislativas elegidos por sufragio.
 
Esta reforma fue impugnada por el Parlamento de Cataluña mediante la interposición del recurso de inconstitucionalidad número 1523/2004 que impugnaba la Disposición final primera de la Ley 57/2003 que declaraba básicos una serie de artículos de esta reforma de la LRBRL y también impugnaba el art. 126 mencionado, en lo tocante a esta posibilidad que se daba al alcalde de poder nombrar hasta un tercio de miembros de la junta de gobierno, en los municipios de gran población, a personas que no tuvieran la condición de concejal de la corporación. La sentencia que ha resuelto este recurso de inconstitucionalidad STC núm. 103/2013, de 25 de abril declara ajustados a derecho todos los artículos que fueron objeto de impugnación excepto este párrafo segundo, inciso primero del artículo 126.2 de la LRBRL que lo declara inconstitucional, si bien considerando situaciones consolidadas “no susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia las nacidas con anterioridad a la fecha de su publicación”.
 
La razón que ha llevado al Tribunal a declarar la nulidad de este precepto está en el art. 140 de la Constitución. Este precepto señala, como bien sabemos, que el gobierno y administración de los municipios corresponde a sus respectivos ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. El Tribunal ha entendido que nuestros constituyentes quisieron dar un plus de legitimidad democrática a los gobiernos locales (sobre los gobiernos del Estado y comunidades autónomas) exigiendo que sus integrantes fueran elegidos por sufragio, cerrando de esta manera las vías al legislador ordinario para configurar gobiernos municipales con personas (profesionales) que no han sido elegidos por sufragio.
 
Esta interpretación tan literalista del precepto constitucional (art. 140) “desafía el sentido común” en palabras de los Magistrados que han formulado su correspondiente voto particular, Sres. Ollero Tassara y Pérez de los Cobos Orihuel. Efectivamente, el tan mentado art. 140 realiza la manifestación en cuestión después de señalar que se garantiza autonomía municipal, y es después de tal proclama cuando señala que a los concejales y alcaldes corresponde el gobierno y administración de los municipios. A los efectos de garantizar dicha autonomía. Inferir de ahí el razonamiento que hace el Tribunal para declarar la nulidad del precepto que nos ocupa es tal dislate que supone no contemplar la existencia de funcionarios locales (por cientos de miles) que cada día se ocupan de administrar (como empleados públicos que son) nuestras ciudades.
 
En colaboración con ACAL, S.L.

viernes, 31 de mayo de 2013

La pretendida homogeneización -u horquilla- de las retribuciones de los empleados públicos de la Secretaría de Estado de la Administración Pública

Esta pasada semana han sido muy comentadas las declaraciones del Secretario de Estado de Administración Pública –Antonio Beteta-, que se ha convertido en indudable protagonista cada vez que realiza alguna manifestación, no ya tanto por el contenido de lo que dice sino por sus medidas ambigüedades.
 
Fiel a su estilo, el Sr. Beteta ha vuelto a generar un intenso debate en todos los corrillos donde se discuten las cuestiones que tienen que ver con nuestras Administraciones Públicas y, especialmente, del personal a su servicio al declarar, en la rueda de prensa ofrecida tras la reunión de la Comisión Nacional de Administración Local, que ningún empleado público verá reducido su salario “ni en un euro” con las medidas que prepara el Gobierno para dar transparencia a los salarios de los empleados públicos”.
 
Se ha abierto así, a raíz de las declaraciones del archiconocido Secretario de Estado, un nuevo debate, paralelo al que ya nos ocupa a vueltas con la última versión del Anteproyecto de Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local –versión 21.05.13-, sobre la inclusión en la próxima Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014 de una “horquilla” de máximos y mínimos para los salarios de los empleados públicos municipales”.
 
Evidentemente, la referencia del Secretario de Estado, a la inminente fijación de una “horquilla” o topes máximos y mínimos retributivos, sin más especificación ni detalle ha desatado, justificadamente, todas las alarmas entre nuestros ya escaldados empleados públicos, a la vista de las sucesivas medidas de restricción de derechos, no sólo retributivos –reducción salarial del 5% o supresión de paga extraordinaria de diciembre de 2012-, sino también en el ámbito de jornada laboral –ampliación imperativa, como mínimo a 37,5 horas semanales de promedio- y demás condiciones de trabajo –restricción de permisos retribuidos o del régimen de prestación complementaria por IT-.
 
Y decimos que la alarma creada se encuentra claramente justificada porque, tras señalar que “ningún empleado público verá reducido su salario “ni en un euro” con las medidas que prepara el Gobierno para su aprobación con la próxima LPGE, inmediatamente el Sr. Beteta – o más bien Veleta- se descuelga declarando que se pretende dar transparencia a las retribuciones, con vistas a que con el tiempo se vayan acortando las diferencias”
 
La pregunta está servida: si la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014 va a fijar una “horquilla” de máximos y mínimos en las retribuciones de los empleados públicos, cómo se compagina que no se vaya a producir una reducción salarial con la pretensión –confesada- de homogeneizar las retribuciones de los empleados públicos municipales, con vistas a que se vayan “acortando las diferencias” y facilitar su movilidad de una a otra Administración Pública.
 
Evidentemente, una vez que se produzca la aprobación de la Ley racionalización y sostenibilidad de la Administración Local –prevista para este próximo mes de junio, y su entrada en vigor en enero de 2014-, y empiece a operar la “transferencia” de servicios públicos que ahora prestan muchos Ayuntamientos o Mancomunidades a las Diputaciones o Comunidades Autónomas, se pondrá en marcha la correspondiente transferencia de medios “personales”. Es decir, que el personal que prestaba servicios en un Ayuntamiento u otra Entidad Local, y se encontraba adscrito a un servicio de los que, con la reforma local, serán asumidos por la correspondiente Diputación o Comunidad Autónoma, experimentará la “movilidad” a que se refiere el Sr. Beteta. Y, para que esto tenga lugar, pudiendo integrarse, ordenadamente, en la Administración “superior” de destino el personal que antes estaba adscrito a distintos Ayuntamientos, habrá que “homogeneizar” sus retribuciones.
 
Piénsese que si ya en muchos Ayuntamientos es un auténtico caos el que producen las diferencias retributivas entre distintos empleados públicos que, en ocasiones, realizan las mismas funciones y tienen análogas condiciones de trabajo, qué puede pasar cuando esta dispersión se traslade a la Diputación o Comunidad Autónoma que absorberá al personal que estaba adscrito a los servicios públicos que, aprobada la reforma local, queden fuera del ámbito municipal o, sencillamente, no se ajusten a los estándares de eficiencia que se determinen.
 
En cualquier caso, las declaraciones del Secretario de Estado no podían haber sido más desafortunadas, no sólo por el nivel de inseguridad jurídica que crean, sino porque quien nos pretende hacer ver que la finalidad de este fantástico mecanismo de “transparencia”, consistente en que cualquier ciudadano pueda ver en la Ley de Presupuestos Generales del Estado la “horquilla” de retribuciones de los empleados públicos, resulta ser todo menos transparente en sus afirmaciones, al encubrir una equiparación retributiva con lo que pretende ser, sencillamente, un nuevo ajuste en las retribuciones de los empleados públicos municipales.
 
Llama la atención, por otro lado, que se pretenda vender como “transparencia” algo que, básicamente, ya es público, en la medida en que las sucesivas LPGE ya contienen las retribuciones básicas de los empleados públicos en función de su grupo de titulación, el importe de los trienios, y la cuantía asignada a cada nivel de complemento de destino –dentro de la “horquilla” de niveles fijados legalmente”. Y, si a lo anterior, unimos que los Presupuestos municipales y el correspondiente Anexo de personal –que comprende la plantilla de personal y relación de puestos de trabajo u instrumento de ordenación análogo-, ya se publican en los Boletines Oficiales correspondientes, el discurso sobre “transparencia” del Sr. Beteta –para encubrir un nuevo recorte retributivo- queda claramente en entredicho.
 
Habrá que ver en cualquier caso cómo se pretenden instrumentar estas “horquillas” salariales, que se establecerán presumiblemente en función de los distintos grupos de titulación y afectarán al complemento específico; y cómo las futuras previsiones de la LPGE 2014 salvaguardan los derechos adquiridos en materia retributiva, que se han extendido en nuestra doctrina jurisprudencial también al complemento específico y a la productividad impropia, a través del establecimiento de mecanismos como la fijación de un complemento personal transitorio.
 
Bajo nuestro modesto criterio, no parece factible jurídicamente, al menos en el caso de los funcionarios públicos, una reducción retributiva inmediata, sin un régimen transitorio adecuado que garantice los citados derechos consolidados; de forma que en el momento en que entre en vigor la LPGE para 2014 aquellos empleados públicos que excedan el tope retributivo que se establezca vean, sin más, reducido su nivel de complemento específico. En el caso del personal laboral, sin embargo, el mecanismo ya previsto en la última reforma laboral de reducción de retribuciones por la vía de modificación sustancial de condiciones de trabajo, augura un panorama incierto para este colectivo de empleados.
 
En colaboración con ACAL, S.L.

La reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa que se avecina (I)

"Las leyes inútiles debilitan las necesarias”
(Montesquieu, 1689-1755)
Dicen que en los tiempos que corren, donde falta el dinero y la palabra austeridad es la más oída, los que no saben muy bien cuál es el rumbo a seguir justifican su actuación en la continua elaboración de reformas legislativas –con el pretexto, cómo no, de la eficiencia-. Otros apuntan a que estar en el detalle de la modificación concreta hace que perdamos de vista otras reformas del derecho de mayor calado como son el régimen de tasas y la reforma del Consejo General del Poder Judicial.
 
Lo que nos ocupa en esta entrada son la reciente “Propuesta de Anteproyecto de la Ley de Eficiencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su correspondiente Informe explicativo, ambos elaborados por la “Comisión general de codificación sección especial para la reforma de la Ley de la jurisdicción-contencioso administrativa”. Sin perjuicio de que en una posterior entrada examinemos las concretas modificaciones que se prevén en este anteproyecto, dedicaremos este primer análisis a dar nuestra visión al respecto de una manera más general.
 
Lo primero que queremos poner de relieve es el hecho de que la propuesta inicia con una mención al art. 31.2 CE que establece que la ejecución del gasto público responda a los principios de eficiencia y economía. Sin embargo, nos parece cuanto menos desatinado mezclar eficiencia con el control que los Tribunales de justicia tienen que ejercer en última instancia de los actos de la Administración, que engarza directamente con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que tiene cualquier ciudadano. Aludir al art. 31.2 CE para reducir el contenido de los derechos que la CE otorga a los ciudadanos en sus arts. 24 y 106 nos parece que es, desde luego, un despropósito. Igualmente y por esta vía, con la eliminación de estos derechos, eliminaríamos el problema.
 
Llama la atención que se dediquen, nada más y nada menos, que 64 páginas para explicar la propuesta y que la propuesta en sí, es decir, el anteproyecto, tenga una exposición de motivos de 27 páginas. Quien no haya leído aun la propuesta de anteproyecto de ley podría perfectamente pensar que se trata de una reforma sin precedentes porque, de lo contrario, no se entiende tan barroca y extensa explicación.
 
Sin embargo, la Propuesta contiene 23 artículos y 8 disposiciones que vienen a modificar determinados preceptos de la LRJPAC y, fundamentalmente, la LJCA.
 
No aparece a lo largo de tan extensa exposición de motivos referencia alguna a lo que los ciudadanos piensan de la administración y de la revisión que los Juzgados y Tribunales hacen de su actuación en la que, al fin y al cabo, son una de las partes interesadas por ser, precisamente, quienes inician los procedimientos contencioso-administrativos en la mayor parte de los casos. Sin embargo, lo que sí se dedica es bastantes páginas a sistemas jurídicos tan diferentes como el americano o el anglosajón. No es momento de discutir si el ordenamiento jurídico continental es mejor o peor que el anglosajón pero lo que no ofrece discusión es el hecho de que son tan diferentes que las comparaciones que contiene la propuesta hay que tomarlas con cautela. No sólo por las diferencias jurídicas sino también por la distancia que existe entre la sociedad anglosajona y la española.
 
Precisamente, lo que queremos poner de relieve en esta entrada es la necesidad de que las reformas lleguen a través de los ciudadanos y no a “golpe de ley”. Es decir, entendemos que los esfuerzos deberían ir dirigidos a conseguir que se cumpla la normativa vigente antes que aprobar una modificación de ella para conseguir ese deseado cumplimiento.
 
La primera pregunta que debería haberse hecho el Ministerio de Justicia es: ¿exactamente, qué problema tiene la ciudadanía con la Administración y con la revisión de sus actos por los Juzgados y Tribunales? Así, a bote pronto, a nosotros se nos plantea uno que en la reforma ni está: la ejecución de las sentencias. No es fácil que cuando se obtiene un fallo favorable y la Administración tiene que hacer algo, se haga. A menudo, los que estamos en este ámbito, comprobamos con amargura cómo el Juzgado de lo contencioso-administrativo correspondiente termina aburriendo, dirigiendo escritos de un órgano a otro que terminan por hacer buena aquella frase que decía “pleitos tengas y los ganes”, poniendo en evidente entredicho el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
 
No estaría mal que el Gobierno abriera un debate amplio entre todos los sectores afectados: operadores jurídicos, empleados públicos, miembros de la magistratura y ciudadanía –a través de encuestas o consultas- para poner encima de la mesa los datos que permitan conocer de la forma más aproximada posible cuál es el estado de la cuestión. Decir cuántos recursos hay interpuestos en España, como hace la exposición de motivos de la propuesta, no es poner sobre la mesa el estado de la cuestión.
 
Este acto de transparencia crearía, ya de por sí, un clima de confianza entre todos los afectados y de buena voluntad a la hora de ver cómo se resuelve un problema, aportando cada uno de los implicados su solución al problema.
 
Formulado el problema, con su debate y sus propuestas de solución, se crea un clima de opinión favorable a que las metas y objetivos se alcancen. Y ello porque los hábitos de una Administración Pública, en la que trabajan alrededor de 3 millones de personas, y de una ciudadanía entera, no se cambia con una publicación en el BOE, que ni siquiera se vende en los kioscos. Hay que establecer estrategias de comunicación adecuadas y crear un clima de opinión que movilice a la sociedad –ciudadanos, empleados públicos y autoridades- que es quien adquiere los compromisos para cambiar y que favorecerá la consecución de los objetivos que se proponen.
 
Sin una buena política de comunicación, sin acciones claras y estrategia, es imposible que se cambie nada en los hábitos que hoy aquejan a la Administración y que padecen los ciudadanos.
 
Sin perjuicio de las concreciones que haremos en la entrada posterior, pongamos un ejemplo para ser más claros. Lamenta la exposición de motivos que en España existe un muy alto número de recursos contenciosos administrativos y uno de los motivos es que una parte importe de los recursos se resuelve presuntamente, es decir, por silencio administrativo negativo. Lo cierto es que la obligación de resolver de las Administraciones públicas – y la responsabilidad personal que le puede deparar a quien debió dictar el acto y no lo hizo- ya existe en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que difícilmente se comprende cómo va a obligar la reforma a resolver si no hay una voluntad por parte de los órganos administrativos (no olvidemos que la Administración no es un ente abstracto, sino que la Administración son personas).
 
En colaboración con ACAL, S.L.

martes, 9 de abril de 2013

Pautas en la nueva incoación e los prcedimientos sancionadores ya caducados

Una de las garantías esenciales del Derecho administrativo sancionador es la de respetar el procedimiento legal “o reglamentariamente” establecido (articulo 134.1 de la Ley 30/1992). Por ello, aquellas actuaciones administrativas que se apartan de este mandato legal terminan dando lugar a que la sanción que se imponga se encuentre viciada y, en consecuencia, termine siendo anulada por los órganos judiciales.
 
Así, entre otros ámbitos, la necesidad de observancia de estas garantías procedimentales se pone de manifiesto también en relación con la caducidad del procedimiento e inicio, en su caso, de nuevo expediente por los mismos hechos cuando éstos no han prescrito.
 
En el ámbito del derecho administrativo sancionador encontramos con frecuencia con que el procedimiento iniciado en su día no se ha tramitado en el plazo establecido para ello, por razones varias. Como quiera que la tramitación de los procedimientos administrativos está sujeta a los plazos de caducidad previstos en las leyes -por elementales razones de garantía de los derechos del administrado-, transcurrido el plazo fijado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre o el específico fijado en las distintas normas que así lo establecen, las actuaciones realizadas se consideran caducadas y, por tanto, inadecuadas para desplegar efectos jurídicos.
 
De forma que, o bien la propia Administración recula y adopta las medidas oportunas para reconducir esos expedientes –siempre que la infracción presuntamente cometida no se encuentre ya prescrita-; o bien, sea el propio interesado quien haga valer la excepción de caducidad del expediente como motivo que habrá de dar lugar al archivo del procedimiento tramitado.
 
No obstante, como la caducidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no produce por sí misma la prescripción de las acciones, cabe volver a iniciar un nuevo expediente sancionador por los mismos hechos si éstos no hubieren prescrito:
La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.
Ahora bien, para que la Administración declare de oficio la caducidad del procedimiento sancionador e inicie uno nuevo han de seguirse ciertas pautas o cautelas, derivadas de la obligación de archivo del expediente inicial, que nos recuerda la reciente Sentencia de 6 noviembre 2012 (RJ 2012\10598), Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, dictada en unificación de doctrina, a propósito de la caducidad e inicio de nuevo expediente sancionador tramitado por la Inspección de Trabajo, y que resulta bastante pedagógica:
 
“CUARTO. En definitiva, todos los razonamientos anteriores obligan a entender que la paralización de las actuaciones de comprobación por más de tres meses prevista en el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 ( RCL 1998, 1373 y 1552) da lugar a la caducidad del expediente, con todas las consecuencias propias de este instituto. Y sobre cuáles han de ser estas consecuencias ya se ha pronunciado esta misma Sala, en sentencia de 24 de febrero de 2004 (RJ 2005, 5662 ), dictada en el recurso de casación 3754/2001 , en los siguientes términos (fundamento jurídico octavo):
Sabemos que la declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito. Así se desprende, con nitidez, del mandato legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) (la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción).
Ahora bien, al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones (artículo 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente entendido, comporta:
a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 (RJ 2001, 3124) ( dos), 15 de octubre de 2001 (RJ 2002, 10190) , 22 de octubre de 2001 (RJ 2002, 9837) y 5 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 5264) .
b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas.
c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.
d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse.
e) Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad “sanciona” el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste”.
 
A partir de la anterior doctrina jurisprudencial, y sistematizando lo que en la misma se declara, podemos extraer las siguientes pautas o cautelas a seguir en los supuestos a que venimos haciendo referencia:
  • El acuerdo de inicio del nuevo expediente sancionador debe fundarse en los mismos documentos o circunstancias que motivaron la incoación del expediente caducado.
Es decir, lo que no cabe es que se incorporen al acuerdo de inicio nuevos hechos o conductas que han sido constadas en las diligencias de investigación seguidas en el expediente que ha caducado; de forma que el interesado-expedientado se encuentre con que el nuevo procedimiento que se inicia frente al mismo resulta más gravoso que el que fue caducado y archivado.
  • No cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero,pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.
Por lo tanto, en el nuevo procedimiento que se tramite no pueden entenderse como realizadas e incorporadas al mismo, sin más, las actuaciones de investigación y prueba de los hechos/conducta sancionados, que forman parte del expediente ya archivado.
  • Sí es posible en cambio que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, con sujeción a las garantías del procedimiento sancionador.
  • También pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél.
Esto último es consecuencia de que puede resultar que sea el propio administrado a quien interese que se agilice la tramitación de este nuevo, y segundo, expediente, en lugar de que el mismo se demore más de lo necesario, como consecuencia de la repetición de actuaciones administrativas que, ciertamente, pueden resultar innecesarias.
Llegados a este punto, cabe plantear que sucede en el caso de que se produzca una segunda declaración de caducidad y archivo, con posterior inicio de un nuevo expediente –tercero-; pues no se trata de un supuesto meramente hipotético sino que, por diversas causas, se produce en la práctica con cierta frecuencia. Pues bien, no existe impedimento legal alguno a ello. Como se ha visto, lo que se produce es el archivo de un procedimiento y el inicio de uno nuevo; de forma que, si los hechos no han prescrito y se respetan las garantías formales que se han indicado, no habrá reproche alguno que objetar a la actuación administrativa.
 
En colaboración con ACAL, S.L.

jueves, 4 de abril de 2013

Informe sobre la democracia local y regional en España, a proposito de la reforma local

Hace unos días se ha publicado el Informe sobre la Democracia Local y Regional en España. Este Informe viene a ser una especie de “auditoria democrática” que se realiza a instancias del Consejo de Europa y que tiene por objeto, esencialmente evaluar el grado de cumplimiento de los compromisos y principios que contiene la Carta Europea de Autonomía Local ratificada por España en Enero de 1988.
 
La comisión que ha realizado el Informe ha estado formada por el Concejal de Uccle (Bélgica) Marc Cools y el Comisionado de la Reina en la provincia de Flevoland (Holanda), Leen Verbeek, acompañados del consultor Fran­cesco Merloni y de la Secretaria de la Comisión, Stephanie Poirel. Realizaron una visita durante los días 5 al 8 de junio del año pasado para hacer su trabajo. Sin embargo, el Informe no se ha emitido sin antes realizar una segunda visita a nuestro país, que tuvo lugar el día 14 de mes de enero de este año. Esta segunda visita ha estado motivada por el proceso de reforma de la Administración Local que tiene en marcha el Gobierno y se ha cubierto con reuniones al mas alto nivel, en la FEMP y en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas.
 
Ciertamente esta segunda visita se deja notar en el Informe con alabanzas a la Ley de Estabilidad Presupuestaria del año pasado, la critica a las confusiones de competencias entre distintos niveles de gobierno (esa simpleza política de “una administración una competencia”, como si un alcalde pudiera ser ajeno a cualquier cosa que pase en su ciudad) y la recomendación de fijar unos limites máximos y mínimos a las retribuciones de alcaldes y concejales. Sin embargo no ha podido dejar pasar por alto la deficiente estructura de financiación municipal, con una alta dependencia de transferencias de otras administraciones, (financiación condicionada) y una insuficiente estructura de ingresos propios que aseguren la eficacia en la realización de los servicios que han de prestar.
 
Hay un aspecto sobre el que queremos llamar la atención. Es la recomendación que hace al Comite de Ministros del Consejo para que invite a las Autoridades Españolas a suscribir y ratificar el Protocolo adicional a la Carta Europea de Autonomía Local sobre el derecho a participar en los asuntos del gobierno local. Este derecho comporta la garantía legal a participar, en un marco de igualdad de oportunidades, en los asuntos de los gobiernos locales. Este derecho debe traducirse en el reforzamiento de las comunidades locales, la convocatoria de procesos participativos como consultas y referéndum, la facilitación del derecho de iniciativa popular, el refuerzo de mecanismos para facilitar la participación de colectivos desfavorecidos, la garantía de igualdad de oportunidades para el conjunto de residentes del municipio, tanto a nivel de sufragio activo como pasivo, en las elecciones locales y el aprovechamiento de las posibilidades que ofrecen las tecnologías de la información y la comunicación en este terreno.
 
Esta es la orientación estratégica que debería primar en la reforma local que tiene en marcha el gobierno. Sin embargo el Anteproyecto aprobado no contempla va en este sentido, sino muy al contrario, reconcentrando competencias a nivel provincial, que constituyen una excepción en nuestra adhesión a la Carta de Autonomía Local, al no elegirse directamente sus cargos. En el terreno político esta reforma, en los términos en los que esta planteada, es un error.
 
Hace unas semanas, el profesor Jose Ignacio Torreblanca en una de sus columnas en los medios advertía de la importancia de la participación de la ciudadanía en esta situación de crisis política y de representatividad institucional en la que nos encontramos,
Además de nuevas normas que permitan restaurar el vínculo entre representantes y representados, lo que nuestra (mal llamada) clase política necesita es a los ciudadanos. En una democracia que funcione son los representados los que están en mejor posición para controlar a los políticos. Ahí radica el cambio de mentalidad que necesitamos: en lugar de recelar de los intentos de la ciudadanía por controlarles más estrechamente, los responsables políticos deben asumir que cuanto más abierto y transparente sea su trabajo y más control tengan los ciudadanos sobre él, más eficaz y digno de estima será. Los políticos no son distintos ni especiales, mejores ni peores; son simples ciudadanos, con sus virtudes y tentaciones, cuyo trabajo consiste en representarnos. Pero ese es un trabajo que no pueden realizar eficazmente solos. Entiéndanlo y déjense ayudar. Les irá mucho mejor.
 
En Colaboración con ACAL, S.L.

La caducidad en los procedimientos expropiatorios

El artículo 44 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común regula los efectos de la falta de resolución en plazo en los procedimientos iniciados de oficio por la Administración. El procedimiento de expropiación forzosa, salvo excepciones que no son objeto de análisis en esta entrada, es por lo general, uno de los casos típicos de procedimiento iniciado de oficio.
 
A nadie le cabe duda que la expropiación forzosa, en cuanto supone una privación coactiva de la propiedad, implica el ejercicio de una potestad administrativa que genera efectos desfavorables en el administrado. Por ello, cabría entender aplicable el artículo 44.2 de la citada Ley 30/1992, que prevé la caducidad del procedimiento por la falta de resolución en plazo para los casos en que la Administración ejercitada facultades de intervención susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen. La cuestión, sin embargo, no es tan sencilla como pudiera parecer.
 
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias con doctrinas en principio contradictorias, aunque como veremos a continuación, en realidad son compatibles e incluso complementarias. Nos referimos a la Sentencia de 19 de octubre de 2010 – Sección 6ª – (Ar. RJ 2010\7399), y a la más reciente de 25 de septiembre de 2012 – también de la Sección 6ª – (Ar. RJ 2012\9420).
 
En la primera de ellas, el TS se decanta por la apreciación de la caducidad al procedimiento expropiatorio, al señalar en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente:
“Y en cuanto al otro apartado, en que se pide la condena a la Administración a continuar un expediente expropiatorio paralizado por causa no imputable al interesado, hay que recordar lo dispuesto por el art. 44 LRJ-PAC para la falta de resolución expresa en los procedimientos administrativos iniciados de oficio por la Administración: una vez expirado el plazo máximo establecido, si se trata de un procedimiento administrativo susceptible de producir efectos de gravamen sobre el interesado -como sucede, sin duda alguna, con la expropiación forzosa-, se producirá la caducidad del procedimiento administrativo, debiéndose acordar el archivo con arreglo a lo ordenado por el art. 92 LRJ-PAC . Por tanto, tampoco aquí cabe condenar a la Administración a llevara a cabo tramitación alguna, debiendo esta pretensión ser rechazada”.
En la Sentencia de 2012, en su Fundamento de Derecho Tercero el TS rechaza la caducidad aplicada a la pieza de justiprecio, indicando que
“…el procedimiento en la fase de fijación del justiprecio no constituye en realidad un acto de gravamen para el recurrente, sino que, por el contrario, se intenta a través del mismo dar satisfacción a la indemnización correspondiente a la lesión producida por la expropiación; resulta todo ello de la configuración de la expropiación forzosa como un procedimiento complejo integrado por diferentes actuaciones procedimentales, una de ellas consistente en la fijación del justiprecio que se inicia con la remisión de la hoja de aprecio, o de la propuesta de convenio para fijación del justiprecio, al interesado, que carece de encaje en lo dispuesto en el articulo 44.2 de la Leu de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Como hemos declarado en sentencia de 16 de enero de 2003 y 4 de marzo de 2005 , que el Tribunal de instancia recoge, las consecuencias del retraso en la determinación del justiprecio vienen determinadas por la obligación de abono de intereses a que se refiere los artículos 52 y 56 de la Ley de Expropiación Forzosa , pero ni permiten entender nacido un acto por silencio positivo, ni posibilitan la declaración de caducidad de una actuación expropiatoria que en el trámite de fijación del justiprecio tiene por objeto exclusivamente satisfacer los intereses del expropiado, siendo las consecuencias del retraso en la fijación del justiprecio no la caducidad con anulación del acuerdo del Jurado, sino la compensación con el abono de intereses, lo que determina la estimación del motivo casacional”.
Para comprender por qué estas dos sentencias son compatibles y complementarias es necesario partir de la premisa de que la expropiación forzosa, como dice la última de las sentencias citadas, es un procedimiento complejo, integrado por varias piezas con autonomía propia. La primera de esas piezas, que da comienzo al procedimiento, es la declaración de la necesidad de ocupación. Se inicia mediante resolución en la que se expresan los bienes y derechos afectados por la expropiación, seguida de un período de información pública por quince días, y una resolución final sobre los bienes y derechos que son objeto de ocupación. Esta pieza, por tanto, decide acerca de la procedencia de expropiar y, por tanto, es un acto desfavorable para el administrado. Una vez resuelta esta cuestión, se inicia la pieza de justiprecio, que exclusivamente va dirigida a resolver sobre la indemnización. De este modo, y partiendo de que los bienes ya son expropiables, la pieza de justiprecio tiene un carácter favorable, o al menos no es desfavorable y, por ello, no es predicable respecto de ella la caducidad. Nótese que esto es lo que señala el TS en la sentencia de 2012, cuando dice que es la pieza de justiprecio la que no tiene carácter desfavorable. Luego esta doctrina no es aplicable al resto de las piezas del procedimiento expropiatorio, y particularmente a la necesidad de ocupación que, como ya hemos señalado, sí tiene ese carácter, de ahí que la Sentencia de 2010 sí aprecie los efectos de la caducidad.
 
A la vista de lo expuesto, habrá que concluir que está sujeta a caducidad la tramitación de la necesidad de ocupación que, a falta de plazo específico para resolver, deberá quedar resuelta y notificada en tres meses. La pieza de justiprecio, por el contrario, no está sujeta a caducidad y, las consecuencias del retraso consistirán en el abono de intereses, tal y como determinan los artículos 52 y 56 de la Ley de Expropiación Forzosa.
 
En colaboración con ACAL, S.L.

El Tribunal Supremo fija doctrina legal sobre la posibilidad de dictar una nueva liquidación tributaria, tras la anulación de la liquidación anterior por sentencia

El pasado 21 de diciembre de 2012 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la doctrina legal establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de noviembre de 2012, dictada en el recurso de casación en interés de ley nº 1215/2011, que fijaba la siguiente doctrinal legal:
“La estimación del recurso contencioso administrativo frente a una liquidación tributaria por razón de una infracción de carácter formal, o incluso de carácter material, siempre que la estimación no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmente procedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo, sin perjuicio de la debida subsanación de la correspondiente infracción de acuerdo con lo resuelto por la propia Sentencia.”

Esta doctrina legal se fija por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en adelante TS, de forma adicional y complementaria a la doctrina recogida en las sentencias de 26 de marzo y 14 de junio de 2012, en las que se venía manteniendo la posibilidad de reiterar liquidaciones tributarias anuladas en vía económico-administrativa por defectos procedimientales (defectos de forma), a fin de que la Administración pudiera subsanar el vicio advertido, aunque la resolución no lo hubiera ordenado, en base a la doctrina de conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido de no haberse cometido la infracción procedimental que dio origen a la nulidad, así como en la posibilidad de convalidación por la Administración de los actos anulables.
 
En estos casos, debía tenerse presente los límites establecidos a partir de la sentencia de 7 de octubre de 2000, que son la prescripción y la cosa juzgada, que impedía reconocer una tercera oportunidad a la administración tributaria, en aras del principio de buena fe, por la proscripción del abuso de derecho y por aplicación del principio de seguridad jurídica.
 
En cambio, en las liquidaciones tributarias anuladas en vía económico-administrativa para los supuestos de defectos de fondo, la Sala del TS ha negado la posibilidad de retroacción (Sentencias de 7 de abril de 2011 y 26 de marzo de 2012, entre otras).
 
En la sentencia citada de 19 de noviembre de 2012, la cuestión se centra en la facultad de la Administración Tributaria de reiterar actos de naturaleza tributaria tras haber sido anulados por sentencia judicial, con independencia de cuál haya sido el tipo de vicio o defecto determinante de la anulación, habiéndose limitado el tribunal a anular la liquidación tributaria.
 
En estos supuestos, entiende el TS que al no establecerse en la Ley de la Jurisdicción ningún impedimento sobre la posibilidad de remediar los vicios que hayan dado lugar a la estimación del recurso, debe estarse a la regulación establecida en la Ley 30/1992 y en la Ley General Tributaria, normativa que permite la reiteración de los actos anulados, tanto en el caso de vicios de forma o procedimiento, como en el de infracción sustantiva o error iuris.
Por lo tanto, cuando se anule un acto de carácter tributaria por un Juzgado o Tribunal, con independencia del tipo de vicio o defecto, la Administración Tributaria puede girar un nuevo acto.
 
Sin embargo, esta facultad de la Administración no es absoluta, pues está sujeta por un lado al límite de la prescripción, debiéndose tener en cuenta en este punto la jurisprudencia del TS sobre la interrupción de la prescripción y de la negativa a reconocer el carácter interruptivo a los actos nulos de pleno derecho (Sentencia del TS de 11 de febrero de 2010, entre otras). Por otro lado, debe tenerse en cuenta la imposibilidad de repetir el mismo error por la Administración Tributaria.
 
Otro límite que se establece a la posibilidad de girar una nueva liquidación, que se recoge expresamente en la doctrina legal fijada por la sentencia, y que tiene su reflejo en la cosa juzgada, es que la estimación del recurso contencioso-administrativo no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, esto es, que la estimación del recurso no se base, entre otros supuestos, en la inexistencia de hecho imponible, en que la operación se encuentre exenta, en que la parte actora no sea el sujeto pasivo, en que se haya abonado la deuda tributaria, etc.
 
Esta doctrina legal establecida por el TS viene a desmotar la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en sus sentencias de 17 de junio y 27 de octubre de 2010, donde se establecía la imposibilidad de girar nuevas liquidaciones tributarias, cuando las anteriores habían sido anuladas por un órgano jurisdiccional, con independencia del vicio o defecto que dio lugar a la anulación de la liquidación anterior.
 
Por ello, debe tenerse presente por las administraciones tributarias que la anulación por un órgano jurisdiccional de un acto de naturaleza tributaria, no impide la posibilidad de girar un nuevo acto, siempre y cuando se tengan en cuenta los limites anteriormente señalados, con independencia de que el vicio o defecto sea de carácter formal o de fondo.
 
En colaboración con ACAL, S.L.

martes, 12 de marzo de 2013

La ampliacón del mecanismo de financiación para el pago a proveedores

Desde la publicación en el BOE del pasado 23 de febrero de la ampliación de una nueva fase del mecanismo de financiación para el pago a proveedores recogida en el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, ya se conocen más detalles sobre su aplicación a las Entidades Locales.
 
Esta entrada pretende acercar de forma general las principales cuestiones, en el ámbito de la administración local, que se desprende de la citada ampliación al mecanismo de financiación puesto en marcha por el Ministerio de Hacienda hace ahora un año a través del Real Decreto-ley 4/2012 de 24 de febrero, y que ha sido contemplado dentro del Capítulo I del Título III del nuevo Real Decreto-ley 4/2013.
 
Lo primero que aborda el nuevo Real Decreto-ley es la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación a las entidades locales que pueden acogerse al mecanismo, incluyendo ahora a las entidades locales del País Vasco y Navarra, así como a las mancomunidades de municipios, que fueron las grandes olvidadas en el anterior Real Decreto-ley. Repiten en el ámbito subjetivo el resto de entidades locales con participación en los tributos del Estado.
 
La segunda cuestión que aborda el nuevo Real Decreto-ley es la ampliación del denominado ámbito objetivo, es decir, qué tipo de obligaciones pendientes de pago pueden ser incluidas en el mecanismo de financiación, dando cabida ahora a muchas de las operaciones que fueron fuertemente reivindicadas con el anterior Real Decreto-ley por las administraciones locales. Así ahora pueden ser financiadas obligaciones pendientes de pago derivadas de:
 
- Convenios de colaboración.
- Concesiones administrativas.
- Encomiendas de gestión a entidades que tengan la condición de medio propio.
- Contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles.
- De los contratos relativos a los sectores del agua, la energía, transportes, servicios postales.
- Concesiones de obras públicas.
- Contratos de colaboración entre sector público y el sector privado.
- Contratos de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión.
 
Además de las anteriores obligaciones para el caso de las mancomunidades y municipios del País Vasco y Navarra, lógicamente también entrarían en el mecanismo de financiación los conceptos que ya se recogieron en el anterior Real Decreto-ley.
 
A nuestro entender el nuevo Real Decreto-ley no constituye una ampliación en sentido estricto, ya que como ahora expondremos existen una serie de elementos claramente diferenciadores con el anterior que reducen considerablemente la efectividad que el mismo pudiera tener para solucionar lo que se quedó en el tintero en febrero del 2012.
 
El primero de los elementos diferenciadores lo encontramos en la obligación de tener aplicados a los presupuestos correspondientes a ejercicios anteriores al 2012 las obligaciones pendientes de pago pueden ser financiadas con el mecanismo de pago a proveedores, a diferencia del anterior Real Decreto-ley en el que no resultaba necesario que las obligaciones estuvieran aplicadas al presupuesto, solamente se requería que hubieran sido presentadas las correspondientes facturas antes del 1 de enero de 2012, lo que habilitó a que muchos proveedores que habían actuado de buena fe con el Ayuntamiento prestando sus servicios, pudieran cobrar esos servicios aún no teniendo recogida presupuestariamente su deuda. Ahora no será así para aquellas deudas generadas por los conceptos ampliados, ya que deben estar aplicados, es decir, reconocidos en los presupuestos anteriores al 2012.
 
El segundo es que la aplicación del mecanismo de financiación parte de la solicitud de los propios contratistas o acreedores, ya que son ellos los que deben de solicitar, mediante certificado individual, que la Entidad en cuestión corrobore la existencia de que la obligación pendiente de pago se encuentra reconocida y pendiente de pago. En el anterior Real Decreto-ley fueron las entidades locales quienes inicialmente declararon ante el Ministerio las deudas pendientes de pago con los proveedores y a partir de esa declaración inicial, eran los contratistas quienes reclamaban su inclusión posterior si no se encontraban en la misma.
 
El tercero de los aspectos destacados y diferenciadores sobre la norma aprobada en 2012, es el que silencio sobre el certificado individual solicitado por el contratista resulta ahora negativo, de esta forma se entenderá rechazada esa solicitud sin no se contesta en el plazo habilitado para ello. Hemos de recordar que en el anterior Real Decreto-ley el certificado individual solicitado resultaba positivo si la Intervención Municipal no contestaba en tiempo sobre la solicitud realizada.
 
Los plazos que se han establecido a la hora de realizar las actividades previas para comenzar a aplicar la ampliación del mecanismo de financiación son los siguientes:
  • Los contratistas tienen hasta el 22 de marzo próximo para solicitar la emisión de certificados individuales de reconocimiento de la obligación pendiente de pago.
  • Los Interventores u órganos de control interno tendrán cinco días naturales para expedir los certificados solicitados, volviendo a reiterar el nuevo Real Decreto-ley que su incumplimiento dará lugar al correspondiente expediente disciplinario.
  • También serán los Interventores los que deberán comunicar al Ministerio de Hacienda, antes del 29 de marzo próximo, la relación con las solicitudes de certificados admitidos.
  • Se establece un plazo especial para las mancomunidades, que también cumple el 22 de marzo, para enviar la copia de sus Estatutos al Ministerio de Hacienda y del porcentaje de participación de cada uno de los Ayuntamientos que lo integran. Dicho porcentaje resulta necesario conocerse por el Ministerio toda vez que el mismo marcará la garantía de pago de cada uno de los ayuntamientos integrantes, con respecto a las operaciones de endeudamiento que las mancomunidades suscriban en el ámbito de este Real Decreto-ley.
Una vez efectuadas y remitidas las certificaciones individuales sobre los contratistas, y solamente para aquellas entidades que no contasen con plan de ajuste anterior, deberán elaborar uno para su aprobación por pleno u órgano correspondiente según sus estatutos en el caso de las mancomunidades. Esos planes de ajuste podrán remitirse al Ministerio de Hacienda hasta el 15 de abril para realizar su valoración, si bien el caso de que éste no conteste la citada valoración se considerará favorable. Esto constituye un cambio de criterio con respecto al anterior Real Decreto-ley, ya que en aquel si el Ministerio no contestaba se entendía como valoración negativa del plan de ajuste presentado.
 
En el caso de que la entidad local ya contase con un plan de ajuste aprobado y valorado favorablemente de la anterior fase del mecanismo de financiación, deberán realizar a través del pleno una revisión de ese plan de ajuste para poder adaptar el mismo a las nuevas deudas a financiar, disponiendo de plazo para ello hasta el próximo 15 de abril.
 
El Ministerio de Hacienda ha publicado en estos primeros días desde su entrada en vigor de la ampliación del mecanismo de financiación para el pago a proveedores, la respuesta a diferentes consultas realizadas por las entidades interesadas en aplicar dicho mecanismo, con el objetivo de aclarar los elementos que pueden resultar dudosos a la hora de aplicar lo regulado en el nuevo Real Decreto-ley.
 
De esas respuestas destacamos aquellas que, bajo nuestro criterio, pueden resultar de mayor interés desde el punto de vista del ámbito que abarca la ampliación del mecanismo de financiación:
 
- El Real Decreto-ley 4/2013 viene a regular una ampliación del mecanismo de pago articulado por el Real Decreto-ley 4/2012, siendo las normas contenidas en este último de aplicación supletoria para la resolución de cualquier cuestión que pueda surgir en la interpretación del Procedimiento
- Las deudas que mantengan los ayuntamientos con las mancomunidades de municipios quedan excluidas del mecanismo de financiación, y por tanto lo qué si puede abordarse con dicho mecanismo son las deudas que las mancomunidades mantengan con sus contratistas y que encajen con las tipologías de operaciones, tanto del Real Decreto-ley 4/2012 como del nuevo Real Decreto-ley.
- Las sociedades que pertenecen íntegramente una mancomunidad también se encuentran incluidas dentro del ámbito subjetivo de la ampliación del mecanismo de pago a proveedores
- No se podrán incluir en el mecanismo de financiación las deudas que un ayuntamiento pueda tener con un consorcio íntegramente local.
- Se establece expresamente que para poder incluirlas en la ampliación el mecanismo de financiación las facturas deben estar contabilizadas y aplicadas a presupuestos anteriores a 2012, en consecuencia no pueden incluirse facturas que no estén reconocidas a través del presupuesto.
- No se pueden incluir en el ámbito del nuevo Real Decreto-ley facturas pendientes de pago por prestaciones de servicios realizadas a través de consorcios.
- Cualquier actuación de reconocimiento de obligaciones que se realice ahora en el ámbito presupuestario no tendría ningún efecto en cuanto al nuevo procedimiento de pagos a proveedores.
 
La ampliación del mecanismo de financiación para el pago a proveedores se nos antoja que se ha quedado a mitad de camino, ya que eran muchos contratistas los que clamaban por haber tenido la oportunidad de incluir en el mes de marzo del pasado año las importantes deudas que mantenían con los ayuntamientos por determinados tipos de contratos que quedaron excluidos de la primera fase, y ahora han visto que no se les ha tratado igual que a los contratistas de esa primera fase porque en esta nueva fase resulta totalmente necesario que la deuda se encuentre reconocida en algún presupuesto, siendo la cuantía de la deuda acumulada lo que precisamente hacía inviable su reconocimiento de forma completa en los presupuestos municipales. ¿Por qué esa discriminación a estos contratistas? Mucho nos tememos que esos contratistas en poco o nada solventarán sus problemas de deuda con un gran número de ayuntamientos a la vista de las restricciones impuestas con el nuevo Real Decreto-ley.

En colaboración con ACAL, S.L.

 

lunes, 4 de marzo de 2013

Novedades en el régimen de retribuciones de los empleados públicos en cso de ausencia que no dé lugar a incapacidad temporal

En una entrada anterior aquí publicada -El nuevo régimen de la Incapacidad Temporal de los empleados públicos del RD-ley 20/2012, de 13 de julio.- se trataron las sustanciales novedades introducidas en cuanto a la limitación establecida a las previsiones contenidas en Convenios y Acuerdos en materia de prestaciones complementarias en casos de incapacidad temporal.
 
Según se indicaba, la entrada en vigor del RD-ley 20/2012 había determinado que quedaran sin efecto las previsiones contenidas en Acuerdos y Convenios sobre prestaciones complementarias en caso de incapacidad temporal a cargo de la Administración, quedando fijados los siguientes límites para las contingencias comunes:
 
Día/s
% Retribución
a percibir (máximo)
Quién asume la prestación
1 a 3
50 %
AP
4 a 20
75 %
AP/SS
A partir del 21
100 %
AP/SS
 
Sin embargo, en el citado RD-ley 20/2012 no había previsión expresa en cuanto al tratamiento retributivo que correspondía a las situaciones de ausencia al trabajo por causa médica justificada, pero que no deriva en baja médica; de forma que, en principio, estas situaciones no resultaban incluidas en el ámbito de aplicación de los nuevos límites retributivos, referidos a días de baja, y no comportaban la disminución retributiva que se indica en el cuadro anterior.
En la práctica lo que se producía era que el empleado público en situación de baja médica derivada de incapacidad temporal, quedaba en peor situación que aquel que, por ejemplo, se ausentaba de su trabajo por padecer un resfriado o un proceso gripal que no generaba baja médica, ya que el primero veía reducidas sus retribuciones en un 50% durante los 3 primeros días de la baja; mientras que el segundo percibía el 100% de su retribución durante estos días de ausencia la trabajo.
 
A la vista del anterior “despiste” legislativo, – y con el fin de erradicar un posible uso fraudulento de esta ventaja retributiva de los procesos repetitivos de ausencias de corta duración que no generan baja médica-, la recientemente aprobada Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013, toma cartas en el asunto y dispone, en su Disposición Adicional 38ª lo siguiente:
Trigésima octava. Descuento en la nómina de los empleados públicos por ausencia al trabajo por enfermedad o accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal.
Uno. La ausencia al trabajo por causa de enfermedad o accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal, por parte del personal al que se refiere el artículo 9 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidadpresupuestaria y de fomento de la competitividad, comportará, la aplicación del descuento en nómina previsto para la situación de incapacidad temporal, en los términos y condiciones que establezcan respecto a su personal cada una de las Administraciones Públicas.
Dos. De acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, en el caso de la Administración del Estado, organismos y entidades de derecho público dependientes de la misma y órganos constitucionales, el descuento a que se refiere el apartado anterior no se aplicará cuando el número de días de ausencia por enfermedad o accidente en el año natural no supere la cifra que se establezca por Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y con los requisitos y condiciones determinados en la misma.
Es decir, que a través de la Ley de Presupuestos para 2013, han venido a equipararse retributivamente las situaciones de ausencia al trabajo que no deriven en incapacidad temporal, con el régimen previsto para las bajas en el antes citado RD-ley 20/2012. Por ello, desde la entrada en vigor de la LPGE 2013 al empleado público que no puede asistir al trabajo por causa médica que no genera IT no percibe más del 50% de sus retribuciones durante esos días.
 
Hasta aquí todo parece claro; pero el inciso final de esta misma Disposición Adicional 38ª introduce un importante matiz: “(…) en los términos y condiciones que establezcan respecto a su personal cada una de las Administraciones Públicas.”. Y en el apartado Segundo ya se adelanta que en el caso del personal de la Administración del Estado NO HABRÁ TAL DESCUENTO –percibiéndose por tanto el 100% de las retribuciones- DURANTE UN NÚMERO DETERMINADO DE DÍAS QUE SE FIJARÁ POR EL MINISTERIO.
 
Pues bien, en cumplimiento del anterior mandato contenido en la Disposición Adicional 31ª de la vigente LPGE, se aprobó la Orden HAP/2802/2012, de 28 de diciembre, por la que se desarrolla para la Administración del Estado y los organismos y entidades de derecho público dependientes de la misma, lo previsto en la disposición adicional trigésima octava de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2003, en materia de ausencias por enfermedad o accidente que no den lugar a incapacidad temporal.
 
La citada Orden ha venido a fijar un límite de cuatro días de ausencias a lo largo del año natural, “de los cuales sólo tres podrán tener lugar en días consecutivos”.
 
Recopilando todo lo anterior nos encontramos con lo siguiente:
 
-Se fija, como regla general, la equiparación retributiva de las situaciones de ausencia médica justificada a los procesos de IT (tope máximo del 50% de retribuciones).
-Se establece, como excepción al anterior criterio general, una remisión a cada una de las Administraciones Públicas en cuanto a la determinación de los “términos y condiciones” en que tendrá lugar esta equiparación retributiva.
-Para la Administración del Estado ya se ha fijado el límite de 4 días al año durante los cuales no habrá descuento (percibiéndose por tanto el 100% de retribuciones).
Así las cosas, cabe plantear si en el caso del personal de la Administración Local ¿resultan de aplicación directa los “términos y condiciones” fijados por la Administración del Estado para su personal, sin necesidad de acuerdo alguno al respecto?; o si, por el contrario, ¿las Entidades Locales pueden fijar sus propios términos singulares de aplicación de este régimen de equiparación de la ausencia médica a la incapacidad temporal a efectos retributivos? –acordando, por ejemplo, un número superior o inferior de días al año durante los cuales no habrá descuento retributivo-
 
Entendemos que cuando la Disposición Adicional 38ª de la LPGE 2013 se refiere a los “términos y condiciones que establezcan respecto a su personal cada una de las Administraciones Públicas”, está remitiendo su concreción no sólo a la Administración del Estado y a la de las CC.AA –lo que es incuestionable-, sino también a la Administración Local.
 
Llegados a este punto, por elementales razones de seguridad jurídica, cada Administración Local debería concretar en qué términos va a aplicar a las ausencias médicas justificadas producidas a partir de 1 de enero de 2013 el descuento en nómina previsto para la situación de incapacidad temporal fijando, como ha hecho la Administración del Estado para su personal, excepcionando un número máximo de días al año durante los que no habrá lugar a este descuento.
 
En la práctica, lo más recomendable por cuestión de uniformidad puede ser una remisión al mismo régimen aprobado mediante la Orden Ministerial de 28 de diciembre, que limita, como se ha dicho, a 4 días al año los casos en que se percibirán todas las retribuciones. Pero debemos insistir en que la falta de pronunciamiento expreso en esta materia por los distintos Ayuntamientos puede dar lugar, como ya venimos observando, a razonables dudas interpretativas en cuanto al régimen jurídico a aplicar.
 
En colaboración con ACAL, S.L.

jueves, 28 de febrero de 2013

Las asignaciones económicas a los Grupo Municipales y la reforma local

Está en tramitación el Anteproyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. Según el propio documento, con esta reforma se pretende mejorar el control económico-financiero en los municipios, haciéndolo más riguroso y reforzando el papel de la función interventora. Asimismo, la exposición de motivos señala que se pretende “mayor transparencia en la información económico-financiera de las entidades locales”. Sin embargo, no modifica la insuficiente regulación actual de las asignaciones económicas a los grupos municipales, que sigue quedando al albur de que el pleno municipal (integrado por ellos mismos) decida pedirles cuentas a los grupos que lo forman. Además, lo anterior se agrava por la constatada ineficacia del control externo que debe ejercer el Tribunal de Cuentas para fiscalizar estas asignaciones. Aunque cada día es mayor el clamor de la sociedad en contra de malas prácticas, carentes de transparencia y de las “conductas desviadas” de cargos públicos en la gestión, que se aprovechan de sus puestos en beneficio propio, sin embargo, ahora la reforma local, que se anuncia a como adalid del control y de la transparencia resulta que el anteproyecto que ha preparado el Gobierno, no se ocupa de dar una adecuada regulación a estos fondos que los ayuntamientos dan a los grupos políticos.
 
La regulación de la financiación de los grupos políticos municipales, que como decimos es totalmente insuficiente, viene recogida en el apartado tercero del artículo 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Este apartado fue adicionado por la Ley 11/1999, de 21 de abril, fue un paso en el reforzamiento del poder de los partidos políticos contra el transfuguismo.
 
Estas asignaciones a los grupos municipales (obsérvese que la regulación legal no habla de subvenciones) son un hecho frecuente en nuestras corporaciones, sobre todo las de cierta entidad, importado de los reglamentos de los distintos parlamentos que así lo establecen, con un referente propio en en el artículo 27 del ROF señalando que, en la medida de las posibilidades, las corporaciones deben ponerse a disposición de los grupos políticos los medios materiales que les sean necesarios para su funcionamiento.
 
Esta dotación económica al grupo para su funcionamiento ha de contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos, y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos. Si bien la regulación hace una referencia a que las cuantías serán las que cada año determine la Ley General de Presupuestos, sin embargo nunca dicha ley ha fijado ningún limite, por lo tanto cada corporación libremente determina el importe total a repartir entre los grupos políticos que la integran. El precepto legal exige a cada grupo que ha de llevar una contabilidad de la asignación que además tendrá que poner a disposición del pleno de la corporación cuando este se la pida. De esta mala regulación se observa que:
  1. El propio pleno es quien debe acordar, por mayoría de sus miembros, cuándo el grupo, de manera singular y puntual -pues no está previsto que se haga periódicamente, la norma dice siempre que el pleno lo pida- debe exhibir ante los demás compañeros de la corporación el destino que ha dado a sus fondos.
  2. Está fuera de la fiscalización que ha de ejercer el Interventor Municipal. La intervención sólo puede fiscalizar tales aportaciones si el pleno así lo establece.
  3. Como la contabilidad la lleva el propio grupo y solo la muestra al pleno cuando éste la pide (algo que como todos podemos imaginar no ocurre) la contabilidad municipal solo registra las salidas de fondos a los grupos pero no tiene los justificantes del destino dado por el grupo a los fondos. Lo debe tener registrado y archivado el grupo pero solo a disposición del pleno. Por tanto, esta contabilidad peculiarísima de los grupos no se integra en la cuenta general que cada año debe aprobar la corporación rendida por su presidente.
  4. De esta manera el Tribunal de Cuentas, que conoce la cuenta general, no fiscaliza regularmente las asignaciones a los grupos municipales. Obviamente las ocasiones que tiene el Tribunal de Cuentas de fiscalizar estos fondos solo quedan circunscritas a las acciones que puedan interponerse entre los grupos o en el seno de la propia corporación. Los pronunciamientos son escasísimos y la doctrina del Alto Tribunal júzguenla ustedes mismos en esta Sentencia de 19 de diciembre de 2011.
Ciertamente, el hecho de que la regulación legal sea tan deficiente no es óbice para que cada corporación pueda abundar en la materia y darse una regulación acorde con lo que se espera de quienes manejan fondos ajenos, pero extraña sobremanera que ahora que parece que el Gobierno pretende poner orden en la administración local, se olvide de un tema tan candente como este para la opinión pública.
 
En cuanto al destino de estas asignaciones, la regulación es taxativa cuando establece que deben destinarse a la realización de los gastos de funcionamiento del grupo, no pudiendo emplearse en el pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo al servicio de la Corporación, ni tampoco en la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos. Estas limitaciones comportan:
  1. Que no se pueda contratar personal en régimen laboral al servicio del grupo al no tener personalidad jurídica. Lo cual no es óbice para la contratación de servicios profesionales. Si bien entendemos estas prestaciones al grupo y cualesquiera otras, deben consumarse en el acto o tener un tracto único.
  2. Los propios concejales del grupo son personal al servicio de la corporación y por tanto no pueden percibir cantidades de estas asignaciones.
  3. Aunque el articulo 2 Uno e) de la Ley Organica 8/2007, de 4 de julio, de financiación de los partidos políticos, al referirse a los recursos de los partidos políticos señala las aportaciones de los grupos de los entes locales, este apartado ha de interpretarse acorde con el articulo 3 de la misma ley y con el 73.3 de la LRBRL, para concluir que estas aportaciones no pueden servir a la financiación de los respectivos partidos políticos.
Respecto a esta prevención que acabamos de señalar, la asignación municipal a un grupo no debe de transfierese a la cuenta del partido en vez de la cuenta del grupo municipal. No olvidemos que los grupos pueden disponer de un NIF que se les otorga por la Agencia Tributaria cumplimentado el documento modelo 036 y acompañando una copia del escrito de constitución del grupo, que habrá de ir suscrito por todos los integrantes del mismo. En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de Cooperación Local, señalando que: «No parece, sin embargo, admisible la petición de los grupos políticos de que la asignación municipal sea ingresada en la cuenta de la coalición provincial en vez de ser transferida a su cuenta específica. En dicho supuesto habría que entender que el ayuntamiento está subvencionando directamente a la coalición o partido político».
 
Tampoco estas asignaciones económicas provenientes del Ayuntamiento podrán financiar ni a fundaciones ni a otras entidades vinculadas al partido político, sometidas al régimen de fiscalización y control de los partidos políticos –DA 7.ª Ley Organica de Financiacion de Partidos Politicos.
 
En fin, como señalábamos al principio la reforma local que esta preparando el Gobierno plantea la regulación desde el Estado de los sueldos de alcaldes, limitando la autonomía municipal en aras a un control del gasto, y sin embargo no plantea una regulación de las asignaciones a los grupos. La situación actual de que los grupos municipales rindan sus cuentas solo cuando se lo solicite el pleno, choca frontalmente con las demandas sociales sobre transparencia política y con el propio Proyecto de Ley de Transparencia elaborado por el Gobierno, en cuyo artículo 1 se establece que la misma tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, reconocer y garantizar el derecho a la información relativa a aquélla actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos. Más aún, el artículo 4 prevé que los sujetos enumerados en su artículo 2 –entre los que se encuentran las entidades locales- publicarán de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de sus actividades relacionadas con el funcionamiento y control de la actuación pública.
 
Publicado en colaboració con ACAL, S.L.