jueves, 28 de febrero de 2013

Las asignaciones económicas a los Grupo Municipales y la reforma local

Está en tramitación el Anteproyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. Según el propio documento, con esta reforma se pretende mejorar el control económico-financiero en los municipios, haciéndolo más riguroso y reforzando el papel de la función interventora. Asimismo, la exposición de motivos señala que se pretende “mayor transparencia en la información económico-financiera de las entidades locales”. Sin embargo, no modifica la insuficiente regulación actual de las asignaciones económicas a los grupos municipales, que sigue quedando al albur de que el pleno municipal (integrado por ellos mismos) decida pedirles cuentas a los grupos que lo forman. Además, lo anterior se agrava por la constatada ineficacia del control externo que debe ejercer el Tribunal de Cuentas para fiscalizar estas asignaciones. Aunque cada día es mayor el clamor de la sociedad en contra de malas prácticas, carentes de transparencia y de las “conductas desviadas” de cargos públicos en la gestión, que se aprovechan de sus puestos en beneficio propio, sin embargo, ahora la reforma local, que se anuncia a como adalid del control y de la transparencia resulta que el anteproyecto que ha preparado el Gobierno, no se ocupa de dar una adecuada regulación a estos fondos que los ayuntamientos dan a los grupos políticos.
 
La regulación de la financiación de los grupos políticos municipales, que como decimos es totalmente insuficiente, viene recogida en el apartado tercero del artículo 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Este apartado fue adicionado por la Ley 11/1999, de 21 de abril, fue un paso en el reforzamiento del poder de los partidos políticos contra el transfuguismo.
 
Estas asignaciones a los grupos municipales (obsérvese que la regulación legal no habla de subvenciones) son un hecho frecuente en nuestras corporaciones, sobre todo las de cierta entidad, importado de los reglamentos de los distintos parlamentos que así lo establecen, con un referente propio en en el artículo 27 del ROF señalando que, en la medida de las posibilidades, las corporaciones deben ponerse a disposición de los grupos políticos los medios materiales que les sean necesarios para su funcionamiento.
 
Esta dotación económica al grupo para su funcionamiento ha de contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos, y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos. Si bien la regulación hace una referencia a que las cuantías serán las que cada año determine la Ley General de Presupuestos, sin embargo nunca dicha ley ha fijado ningún limite, por lo tanto cada corporación libremente determina el importe total a repartir entre los grupos políticos que la integran. El precepto legal exige a cada grupo que ha de llevar una contabilidad de la asignación que además tendrá que poner a disposición del pleno de la corporación cuando este se la pida. De esta mala regulación se observa que:
  1. El propio pleno es quien debe acordar, por mayoría de sus miembros, cuándo el grupo, de manera singular y puntual -pues no está previsto que se haga periódicamente, la norma dice siempre que el pleno lo pida- debe exhibir ante los demás compañeros de la corporación el destino que ha dado a sus fondos.
  2. Está fuera de la fiscalización que ha de ejercer el Interventor Municipal. La intervención sólo puede fiscalizar tales aportaciones si el pleno así lo establece.
  3. Como la contabilidad la lleva el propio grupo y solo la muestra al pleno cuando éste la pide (algo que como todos podemos imaginar no ocurre) la contabilidad municipal solo registra las salidas de fondos a los grupos pero no tiene los justificantes del destino dado por el grupo a los fondos. Lo debe tener registrado y archivado el grupo pero solo a disposición del pleno. Por tanto, esta contabilidad peculiarísima de los grupos no se integra en la cuenta general que cada año debe aprobar la corporación rendida por su presidente.
  4. De esta manera el Tribunal de Cuentas, que conoce la cuenta general, no fiscaliza regularmente las asignaciones a los grupos municipales. Obviamente las ocasiones que tiene el Tribunal de Cuentas de fiscalizar estos fondos solo quedan circunscritas a las acciones que puedan interponerse entre los grupos o en el seno de la propia corporación. Los pronunciamientos son escasísimos y la doctrina del Alto Tribunal júzguenla ustedes mismos en esta Sentencia de 19 de diciembre de 2011.
Ciertamente, el hecho de que la regulación legal sea tan deficiente no es óbice para que cada corporación pueda abundar en la materia y darse una regulación acorde con lo que se espera de quienes manejan fondos ajenos, pero extraña sobremanera que ahora que parece que el Gobierno pretende poner orden en la administración local, se olvide de un tema tan candente como este para la opinión pública.
 
En cuanto al destino de estas asignaciones, la regulación es taxativa cuando establece que deben destinarse a la realización de los gastos de funcionamiento del grupo, no pudiendo emplearse en el pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo al servicio de la Corporación, ni tampoco en la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos. Estas limitaciones comportan:
  1. Que no se pueda contratar personal en régimen laboral al servicio del grupo al no tener personalidad jurídica. Lo cual no es óbice para la contratación de servicios profesionales. Si bien entendemos estas prestaciones al grupo y cualesquiera otras, deben consumarse en el acto o tener un tracto único.
  2. Los propios concejales del grupo son personal al servicio de la corporación y por tanto no pueden percibir cantidades de estas asignaciones.
  3. Aunque el articulo 2 Uno e) de la Ley Organica 8/2007, de 4 de julio, de financiación de los partidos políticos, al referirse a los recursos de los partidos políticos señala las aportaciones de los grupos de los entes locales, este apartado ha de interpretarse acorde con el articulo 3 de la misma ley y con el 73.3 de la LRBRL, para concluir que estas aportaciones no pueden servir a la financiación de los respectivos partidos políticos.
Respecto a esta prevención que acabamos de señalar, la asignación municipal a un grupo no debe de transfierese a la cuenta del partido en vez de la cuenta del grupo municipal. No olvidemos que los grupos pueden disponer de un NIF que se les otorga por la Agencia Tributaria cumplimentado el documento modelo 036 y acompañando una copia del escrito de constitución del grupo, que habrá de ir suscrito por todos los integrantes del mismo. En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de Cooperación Local, señalando que: «No parece, sin embargo, admisible la petición de los grupos políticos de que la asignación municipal sea ingresada en la cuenta de la coalición provincial en vez de ser transferida a su cuenta específica. En dicho supuesto habría que entender que el ayuntamiento está subvencionando directamente a la coalición o partido político».
 
Tampoco estas asignaciones económicas provenientes del Ayuntamiento podrán financiar ni a fundaciones ni a otras entidades vinculadas al partido político, sometidas al régimen de fiscalización y control de los partidos políticos –DA 7.ª Ley Organica de Financiacion de Partidos Politicos.
 
En fin, como señalábamos al principio la reforma local que esta preparando el Gobierno plantea la regulación desde el Estado de los sueldos de alcaldes, limitando la autonomía municipal en aras a un control del gasto, y sin embargo no plantea una regulación de las asignaciones a los grupos. La situación actual de que los grupos municipales rindan sus cuentas solo cuando se lo solicite el pleno, choca frontalmente con las demandas sociales sobre transparencia política y con el propio Proyecto de Ley de Transparencia elaborado por el Gobierno, en cuyo artículo 1 se establece que la misma tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, reconocer y garantizar el derecho a la información relativa a aquélla actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos. Más aún, el artículo 4 prevé que los sujetos enumerados en su artículo 2 –entre los que se encuentran las entidades locales- publicarán de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de sus actividades relacionadas con el funcionamiento y control de la actuación pública.
 
Publicado en colaboració con ACAL, S.L.

miércoles, 20 de febrero de 2013

martes, 19 de febrero de 2013

Otra vez más el Consejo de Ministros recibe informe del anteproyecto de Ley para la reforma local

El Consejo de Ministros del pasado día 15 ha vuelto a recibir el Informe del Ministro de Hacienda y Administraciones Publicas sobre el Anteproyecto de Ley para la Racionalización y la Sostenibilidad de la Administración Local. La verdad es que el nombre se las trae. Ya podrían haber elegido otro para esta reforma. Para cualquiera que se acerque de nuevas a esta realidad, pensará que el gobierno de las ciudades en España es algo completamente alocado e insostenible. Desde luego que no es así y buena prueba de ello la da el normal funcionamiento de los servicios básicos que es de lo que se ocupan los ayuntamientos y la valoración que de ellos hacen los ciudadanos. Ya quisieran para sí dicha valoración en la alta política estatal. Pero por desgracia el nombre elegido para esta reforma da cuenta de la visión que tienen de la administración local en Madrid. Hace ya muchos años en el extinto Instituto de Estudios de Administración Local, donde nos seleccionaban y formaban a los funcionarios de los entonces cuerpos nacionales (ahora habilitados a los que el Estado va a encargar la ambiciosa misión de poner orden) se nos decía jocosamente, para orientarnos en el ejercicio de nuestras funciones, que a la administración local le sobraba la “ele”.
 
Ya en Julio de 2006 el Consejo de Ministros recibió informe del Anteproyecto de Ley Básica de Gobierno Local, después en 2010 se anuncio, dentro del programa legislativo prioritario, que a principios del año siguiente se retomaría dicho proyecto. Con el nuevo gobierno, en Julio del año pasado, el Consejo de Ministros recibió informe del Anteproyecto que nos ocupa. Desde entonces ha habido reuniones, negociaciones (no se han conseguido pactos) y todo tipo de especulaciones para volver a encontrarnos ahora con otro informe del Ministro sobre el dichoso Anteproyecto.
 
A pesar de tanto como se esta hablando de transparencia es penoso ver lo poco que se practica. Así, se echa en falta que el texto del Anteproyecto, al que en repetidas ocasiones alude el Ministro en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, no este colgado en la web. De la misma forma que el propio informe o los informes en los que se basa el Ministerio para articular la reforma tampoco están disponibles. Las conclusiones sobre ahorro, costes de los servicios y otros aspectos, seria bueno que se acompañaran de los datos e informes que los sustentan y que esos datos pudieran estar a disposición, para poder estudiar y argumentar. Los power point del Ministro como él mismo reconoce en la rueda de prensa, no son suficientes. Esos análisis del Instituto de Estudios Fiscales a los que alude debería ponerlos a disposición.
 
Ahora el Anteproyecto pasará al Consejo de Estado y después volverá al Consejo de Ministros. Entretanto, según palabras del Ministro, se someterá a informe de la Comisión Nacional de Administración Local y se irán recogiendo aportaciones antes del trámite parlamentario.
 
La FEMP tiene previsto reunirse el próximo miércoles para analizar el contenido de la reforma que ha presentado el Gobierno. A tenor de las declaraciones de su Vicepresidente, que se opone a dicha reforma y la de muchísimos alcaldes que con independencia del partido a que pertenecen tampoco la comparten, tendrá que abrirse un verdadero debate, con datos serios, sobre las conclusiones de las que arranca el Gobierno.
 
En la comparecencia del Ministro y en las preguntas que responde tras la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros hay matices sobre las orientaciones de la reforma. Mas allá de su contenido que ira cambiando (ahora ya no se habla por ejemplo de suprimir concejales como se hacia antes) habrá tiempo para comentar conforme vaya concretándose. Ahora, analizando la comparecencia del Ministro y las preguntas de los periodistas surgen muchas cuestiones que esperemos que se vayan aclarando. Solo unas pinceladas sobre las palabras del Ministro para terminar:
  • Sobre los standares y los costes de los servicios. Cuando no estén a la altura de los niveles fijados por el Gobierno (cuidado con la autonomía local !) si se trata de municipios menores de 20.000 habitantes se encargará la Diputación de prestar el servicio (damos por supuesto que alcanzará el nivel establecido) y sin embargo, si son municipios mayores de 20.000 habitantes, ¿no importa la calidad y coste de los servicios? Realmente detrás de esto, aunque el Ministro lo niegue, está la supresión de los municipios a medio y largo plazo. Nadie soportará estar de Alcalde o concejal sin tener decisión. El propio Ministro, reconoce en las preguntas de la rueda de prensa, que no renuncia a la supresión de municipios, pero como este proceso puede resultar muy lento y no se puede esperar tanto, hay que actuar. El planteamiento de la reforma lleva a los municipios pequeños a una lenta agonía.
  • Sobre clarificación de competencias “una competencia una administración”. En materia de servicios sociales, el Ministro señala que se harán convenios entre las comunidades y los ayuntamientos para prestar estos servicios. Alude a que quien conoce realmente la situación de las personas que han de ser ayudadas es el ayuntamiento. Si la comunidad no paga al ayuntamiento, se descuenta del fondo de compensación estatal en favor del municipio. Entonces, si lo único que cambia es el mecanismo de aseguramiento de pagos, ¿porque no se procede ya ante tantas subvenciones que adeudan las comunidades a los ayuntamientos que los están asfixiando? En esta situación están las mancomunidades de servicios sociales.
  • Eliminación de mancomunidades y entidades menores que no aprueban las cuentas. También hay diputaciones que no rinden cuentas y muy al contrario, se van a fortalecer. La no rendición de cuentas creo que no es motivo para suprimir la institución sino para que se juzgue a los obligados a rendir las cuentas. Mas valdría que se reconsiderase la jurisdicción que ha de ejercer el Tribunal de Cuentas y que no ejerce. El Ministro señala que las demás instituciones locales que no rindan las cuentas no se suprimirán (las mancomunidades si) sino que serán intervenidas y sus competencias ejercidas por otra “administración superior”.
  • En el capitulo de las retribuciones no solo se pretende actuar sobre las retribuciones de los ediles y alcaldes, sino también sobre las de los funcionarios locales. No puede ser, señala el Ministro, que la función publica este retribuida de manera distinta en función a la proximidad del órgano de decisión. Ya los presupuestos del Estado cada año fija los limites retributivos del sector publico en virtud de las competencias que le otorga el articulo 149 de la Constitución, pero ahora de lo que parece que se habla es de fijar la cuantía de retribuciones de los funcionarios locales. Esto, unido al entusiasmo por recuperar “tiempos pasados” para los habilitados nacionales ya veremos como se encaja, no solo legalmente, sino en el terreno político.
  • Y finalmente, para terminar, como se va a poder argumentar y mantener que una reforma que persigue la transparencia, como señalo el Ministro en varias ocasiones, pone en valor a las diputaciones, sin ser reformadas, cuando hoy son de las instituciones mas opacas del Estado, que solo sirven a los repartos de poder que hacen los aparatos de los partidos políticos.
ACAL, S.L.

lunes, 11 de febrero de 2013

El derecho a la tutela judicial efectiva y los disparates jurídicos

“(…) Los derechos y garantías previstos en el artículo 24 CE no garantizan, ciertamente, la justicia de la decisión o la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (…). Y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (…).
Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas (…)”. [STC (Sala Segunda) núm. 173/2002, de 9 de octubre; FJ 8].


La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental consagrado al más alto nivel normativo en el art. 24.1 de nuestra Constitución, el cual señala expresamente que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Abundante y pacífica jurisprudencia del TC ha venido entendiendo que el contenido de este precepto incluye tanto el derecho a acceder a los Tribunales para solicitar la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo como el derecho a obtener una resolución fundada en derecho. En este sentido, el art. 24.2 CE completa el artículo apenas citado en tanto que establece el derecho a un proceso con todas las garantías, entre las que se habrá de incluir la posibilidad de una doble instancia, es decir, que un Tribunal superior al de instancia revise la actuación llevada a cabo por el primero que ha conocido de la cuestión litigiosa.
 
Sin embargo, el objeto de esta entrada es poner de relieve importantes defectos de los que adolecen, por desgracia y con no poca frecuencia, numerosos pronunciamientos judiciales con los que nos encontramos cada día: i) falta de motivación; ii) vulneración de la legalidad; e iii) interpretaciones impropias y caprichosas de la ley.
 
Como decíamos en la entrada dedicada a la motivación de las sentencias, ésta es una obligación que la Constitución impone a los órganos judiciales de suerte que no vale con el mero fallo declarándose su voluntad en un sentido u otro sino que habrá de ser la consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la irracionalidad (entre otras muchas, SSTC núm. 61/1983, de 11 de julio; núm. 77/1988). De no ser así y prescindir el Juez del estudio y análisis de contenido jurídico podrá llegarse a una conclusión irracional o, sencillamente, absurda.
 
Como buen ejemplo de esta cuestión tenemos el Auto dictado por el Juzgado contencioso administrativo, de cuyo nombre no quiero acordarme, en el que se llegaba a algo tan absurdo como que, tras desistir la parte actora de sus pretensiones, acuerda su Ilustrísima Señoría no sólo tener por desistido del procedimiento al demandante (faltaría más) sino la imposición de las costas procesales a la parte demandada (premio).
 
Veamos cuál es el iter argumental de tan elocuente decisión
 
Los antecedentes de hecho no son más que señalar que el procedimiento se inició en virtud de demanda presentada una sociedad mercantil que en el curso del proceso presenta escrito de desistimiento. Ahora bien, los razonamientos jurídicos son dos: i) cita literal del art. 74 LJCA, que en su apartado 6 hace mención a que el desistimiento no implicará necesariamente la condena en costas; y ii) la afirmación de que concurren los requisitos necesarias para apreciar el desistimiento (al estar autorizado para desistir, no haber objetado nada la Administración demandada y no apreciarse daño para el interés público). Después de tan extenso razonamiento la parte dispositiva del Auto acuerda tener por desistida a la parte actora con imposición de las costas procesales a la parte demandada. Y no hay más.
 
Pues bien, amén de que la parte actora es quien tiene la facultad para continuar o no con el procedimiento resulta que el art. 74 citado lo que regula es la facultad de desistir del recurrente y el desistimiento en sí, de suerte que cuando se hace mención a la posibilidad de imponer las costas procesales se refiere, lógicamente, a este recurrente que desiste.
 
Si lo anterior le ha sabido poco al lector, tenemos la reciente Sentencia dictada por Su Ilustrísima Jueza Sustituta en la que viene a decir que una vez caducado un procedimiento administrativo sancionador, éste no puede volver a incoarse por motivos de seguridad jurídica. Sin perjuicio de la opinión que merezca el hecho de que a la Administración se le caduquen procedimientos administrativos, lo cierto es que nuestra normativa así lo prevé y en tanto que no esté prescrita la infracción podrá iniciarse el correspondiente procedimiento. Sin embargo, no sabemos si fruto de la confusión entre caducidad o prescripción o la arbitrariedad en la aplicación de la ley, nos encontramos con un fallo en el que la tutela judicial se ve seriamente vulnerada porque el Juzgador no sólo no conoce el derecho (iura novit curia, si te he visto no me acuerdo) sino que quien Juzga tampoco parece escuchar lo argumentado por la defensa de la Administración en este caso. Causa especial desconsuelo el hecho de que la Sentencia que comentamos diga expresamente (al hilo de la resolución por la que se sanciona a la parte demandante): “(…) La falta de motivación en la imposición de la sanción genera indefensión en la administrada (…)” y ello no le anime a argumentar porqué decide unilateralmente que no se puede iniciar un procedimiento para sancionar una infracción no prescrita si el procedimiento administrativo ha caducado previamente.
 
En este mismo sentido de hacer caso omiso al derecho aplicable hemos tenido el placer de ver Sentencias que condenan a la Administración al pago de los intereses y costas a los que renunciaron las empresas que se acogieron al Plan de Pago a Proveedores aprobado por el RD ley 4/2012. Si bien el art. 9.2 de este Decreto prevé expresamente que el abono a favor del contratista conlleva la extinción de la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios, ello no es óbice para que numerosos Jueces hayan hecho caso omiso de esta norma y hayan condenado, aun así, a la Administración al pago de esos otros conceptos. Otros han ido más lejos aun, algunos han llegado a afirmar que se trata de una normativa contraria al Derecho Comunitario. Estupendo.
 
En estos casos en los que los Jueces deciden dejar de someterse al principio de legalidad y se convierten en “jardineros de su jardín” les proponemos que planteen la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional porque, de no hacerlo, la inaplicación de la ley implica una vulneración del derecho fundamental a la obtención de la tutela judicial efectiva. En este sentido, pacífica jurisprudencia constitucional señala la necesidad de que los tribunales juzguen secundum legem las pretensiones de las partes que le son planteadas de tal manera que, o bien opten por subsumir en la normativa vigente los supuestos de hecho a los que aquéllas resulten aplicables, o bien, en el caso de albergar dudas sobre la eventual contradicción de aquéllos con el Texto Constitucional, resuelvan plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad en la forma que previene el art. 163 CE y el art. 36 LOTC (por todas, STC (Sala Segunda) núm. 173/2002, de 9 de octubre).
 
Lo que, en cualquier caso, resulta inaceptable es considerar inaplicable un precepto, en principio vigente y por tanto dotado de la plena eficacia que le ha proporcionado la legitimidad democrática, por entender que contraviene la legalidad. Así, la exigencia de una resolución fundada en derecho frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad en la actuación de los poderes públicos se conecta no sólo con el art. 24.1. CE sino también con la primacía de la ley del art. 9.1 CE, es decir, cuando una resolución se abstiene de aplicar la norma que se ha declarado previamente aplicable nos hallamos ante un supuesto de ausencia de razonamiento jurídico (STC (Sala Segunda) núm. 96/2005, de 18 de abril
 
El TC define la arbitrariedad como aquella resolución que, aun constatada la existencia formal de una argumentación, no es expresión de la administración de justicia sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o la expresión de un proceso deductivo irracional o absurdo (SSTS núm. 148/1994, de 12 de mayo y núm. 160/1997, de 2 de octubre, entre otras muchas).
 
Así las cosas, la falta de recurso en muchas ocasiones hace que tengamos que conformarnos con una resolución claramente errónea y arbitraria pero irrecurrible, viéndose así vulnerado un derecho fundamental tan importante para una sociedad democrática como es la tutela judicial efectiva.
 
Para terminar, aunque no se ciñe a la categoría de desolación que causan las resoluciones que hemos comentado, sí que puede ser incluida en esta entrada la Diligencia de Ordenación dictada por el Secretario Judicial, de un Juzgado de lo Contencioso administrativo de una capital de provincia, en la que, tras haber transcurrido el plazo de veinte días concedido a las partes en base al art. 54.2 LJCA, insta a las partes a: no sólo alzar la suspensión (lo que sería lógico y normal) sino que les requiere para que insten el impulso procesal oportuno y comuniquen al juzgado lo que sea también oportuno, todo ello con el fin de dar a los autos la tramitación procesal -igualmente- oportuna. En otras palabras, el Secretario Judicial insta a que le insten para decidir oportunamente acerca de lo oportuno. Perspicaz.
 
ACAL, S.L.

martes, 5 de febrero de 2013

Impugnación de actos presuntos y su posterior resolución expresa: consecuencias procesales

Pese a la obligación de dictar resolución expresa en los procedimientos administrativos que señala el artículo 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, -la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación-, resulta más frecuente de lo deseable que, frente a una reclamación o solicitud determinada presentada ante la Administración, el administrado no obtenga respuesta expresa en el plazo legalmente fijado para cada tipo de procedimiento. En estas situaciones entra en juego el conocido “silencio administrativo”, como ficción que garantiza que quien no ha visto resuelta su petición, no vea entorpecido el legítimo ejercicio de sus derechos y pueda obtener, en su caso, un pronunciamiento favorable a sus intereses.
 
Sucede a veces que la resolución expresa de la Administración se produce cuando el interesado ya ha acudido en auxilio de los Tribunales de Justicia, interponiendo el correspondiente recurso contencioso-administrativo; de forma que, en estos casos, nos encontramos ante dos resoluciones, una presunta y otra expresa, en relación con una misma reclamación.
 
Estas situaciones se producen normalmente cuando la Administración se encuentra frente a un procedimiento judicial en el que “tiene las de perder”, e intenta corregir en la medida de lo posible el efecto indeseable que siempre supone una resolución judicial condenatoria; más aún si cabe en el momento actual, en el que tras la última reforma de la LJCA, se ha establecido el criterio de vencimiento a la hora de imposición de las costas procesales. De esta forma, no resolver en plazo una solicitud administrativa puede terminar derivando no sólo en una resolución judicial de condena para la Administración, sino también en la imposición de una carga económica adicional como es tener que hacer frente a los honorarios del profesional de la parte contraria.
 
Llegados a este punto, el articulo 36.4 LJCA recoge las opciones que amparan al recurrente en caso de que durante la tramitación se dicte resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida: desistir del recurso inicialmente planteado, porque la resolución expresa dictada por la Administración satisfaga su pretensión; o bien pedir la ampliación del recurso contencioso-administrativo al acto administrativo posterior, para que toda la controversia se resuelva en el mismo procedimiento.
 
Ahora bien, en los casos en que el recurrente decide no ampliar su recurso frente a la resolución expresa de la Administración, sino impugnarla separadamente –generando así un nuevo procedimiento judicial- el pleito inicial pierde su objeto de forma sobrevenida, lo que debe dar lugar a su finalización.
 
Lo contrario atentaría a un elemental criterio de seguridad jurídica y economía procesal, al tramitarse dos procedimientos judiciales de forma paralela, que tendrían su origen en una misma petición o reclamación del administrado, y que podrían dar lugar a resoluciones judiciales contradictorias; con las dificultades que ello conllevaría de cara a la ejecución de los pronunciamientos que pudieran dictarse.
 
Sobre este punto se ha pronunciado expresamente el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia núm. 683/2004, de 19 noviembre, en un caso en que la parte recurrente no sólo no desistió del procedimiento que había quedado carente de objeto por haberse pronunciado con posterioridad la Administración de manera expresa sino que, además, ni siquiera había recurrido la nueva Resolución del Ayuntamiento. En concreto, la Sentencia se pronuncia en los siguientes términos:
“(…) La primera cuestión a resolver, antes de examinar en su caso la de fondo, sin embargo consiste en determinar si el recurso debe ser desestimado por haber perdido su objeto, como alega la Administración local demandada (…) La actora no hace mención alguna en la demanda a dicho Decreto del Concejal Delegado de Infraestructuras, ni pide su nulidad. Tampoco se refiere, ni en éste escrito, ni en el de conclusiones, al motivo de oposición que formula el Ayuntamiento por dicha causa. Por tanto no cabe más que desestimar el recurso por haber perdido su objeto, ya que el acto presunto inicialmente impugnado en el escrito de interposición del recurso, ha sido sustituido por otro expreso, que ha quedado al margen del proceso, al haber eludido la actora someterlo a control jurisdiccional.
Procede recordar al respecto que el art. 36.4 de la Ley 29/98 establece que: 4. Será asimismo aplicable lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo cuando en los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos presuntos la Administración dictare durante su tramitación resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida. (…)
En definitiva el art. 36.4 da dos opciones al recurrente, si discrepa de la resolución expresa: solicitar la ampliación del recurso o desistir del recurso inicialmente interpuesto y recurrir la resolución expresa, sin que en el presente caso la recurrente haya utilizado alguna de ellas, ya que ni ha desistido del recurso inicial frente a la desestimación presunta, ni ha interesado la ampliación del presente recurso a dicha resolución expresa, que como decíamos ha quedado al margen del proceso.”
De esta forma, al amparo de lo previsto en el artículo 36 de la LJCA, viene a constituir una “carga procesal” de la parte recurrente la ampliación de su recurso frente al acto expreso, pues en otro caso el mismo devendría firme y consentido.
 
Esta carga procesal de impugnar el nuevo acto expreso, producido con posterioridad a la desestimación presunta, tiene su fundamento en el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. En esencia, el carácter revisor se asienta sobre el principio de que la Ley otorga potestades a la Administración que le permiten dictar disposiciones generales y actos que se presumen válidos y eficaces (art. 57.1 ley 30/1992). Esa presunción, que constituye una verdadera prerrogativa para satisfacer los intereses generales, tal y como recoge el principio constitucional del art. 103.1 CE, traslada al administrado la carga de impugnar judicialmente los actos para deshacer sus efectos, carga que conlleva la de motivar la nulidad y la de probar los hechos constitutivos del derecho del impugnante. El proceso administrativo sirve al enjuiciamiento de la actividad administrativa, por lo que gravita en torno a un acto o disposición cuya nulidad se pretende. Por ello, carece de sentido procesal mantener la pretensión de revisión judicial de un acto presunto que ya ha quedado superado por otro posterior y que ha supuesto su desaparición de la esfera jurídica, siendo este último acto expreso el que ha de ser objeto de revisión jurisdiccional.
 
Por otro lado, ha de valorarse en cada caso el contenido de la resolución expresa, con el objeto de determinar si la misma puede dar lugar a la pérdida sobrevenida del objeto del recurso. Es decir, ha de analizarse si el acto expreso modifica realmente el contenido de la resolución presunta: en efecto, no es lo mismo que la Administración se limite a confirmar, de forma expresa, y sin mayor motivación, lo que ya está desestimado por silencio; que la resolución dictada expresamente altere el contenido del acto presunto.
 
En este sentido, numerosa jurisprudencia analiza los casos en que procede considerar que el procedimiento carece de forma sobrevenida de objeto. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2003 y 27 de enero de 2005, entre otras, se pronuncian en los siguientes términos:
“(…) este Tribunal ha recordado en sus recientes sentencias de fechas 19 y 21 de mayo de 1999, 25 de septiembre de 2000, 19 de marzo y 10 de mayo de 2001 y 10 de febrero y 5 del corriente mes y año, que la desaparición del objeto del recurso ha sido considerada, en muchas otras, como uno de los modos de terminación del proceso contencioso administrativo; tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real, (así sentencias de 24 de marzo y 28 de mayo de 1997 o 29 de abril de 1998); como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia, (así en sentencias de 31 de mayo de 1986, 25 de mayo de 1990, 5 de junio de 1995 y 8 de mayo de 1997) (…)
La segunda de esas modalidades es la que se produce en el actual litigio, ya que la resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto contra la del Director de Energía y Minas denegatoria de la subvención solicitada -que es la reseñada como recurrida en el escrito de interposición del recurso-, quedó privada de eficacia en razón al contenido de otra posterior (…)”.
En similares términos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2010, señala que aunque la pérdida sobrevenida de objeto del recurso no es una causa de terminación del proceso expresamente prevista en la Ley de la Jurisdicción, sin embargo está reconocida en la jurisprudencia y es apreciada y aplicada con normalidad, cuando procede, por los tribunales
 
A la vista de todo lo anterior, ambas partes, recurrente y Administración demandada, habrán de estar al tanto de las consecuencias procesales de su actuación con el fin de hacer valer de la mejor forma sus respectivos intereses en el ámbito del procedimiento judicial instado inicialmente frente a la desestimación por silencio de una solicitud.
 
ACAL, S.L.