Los recortes a los empleados públicos en el Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio

Desde hace ya meses los gobiernos locales vienen presentado a las mesas de negociación iniciativas para la modificacion o suspension de los convenios y acuerdos con su personal. Estas propuestas de recortes de derechos, justificadas en la situación de déficit de las haciendas públicas, pretenden básicamente reconsiderar a la baja, entre otros contendos:

• Tiempo de trabajo, jornada, licencias y permisos.
• Prestaciones complementarias y complementos en situación de incapacidad temporal.
• Reducción de horas sindicales para ajustarlo a la normativa legal de aplicación.

Estas negociaciones a veces se quedaban atascadas, ante la falta de acuerdo, por la dualidad de regímenes del personal funcionario y laboral. Así, mientras que para los empleados en régimen funcionarial en virtud de lo dispuesto en el articulo 38.10 del EBEP es posible suspender o modificar el cumplimiento de pactos o acuerdos, por lo que respecta al persona laboral, el articulo 32 del EBEP no lo permite por su remision al régimen laboral.

Esta diferencia de trato legal a los empleados públicos que el EBEP no resolvió -al recoger caminos distintos según sean laborales o funcionarios- en el terreno de la negociación de convenios y su eficacia en relación con la salvaguarda del interés público que corresponde a la Administración (empleador), es lo que ahora viene a unificar el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (en adelante, RDL). Además de otras medidas que comentaremos, esta es la verdadera modificación de calado que el RDL introduce en el marco legal del empleo público: excepcionar el régimen laboral en el cumplimiento de pactos y convenios, permitiendo a una de las partes -la Administración- que pueda suspenderlos o modificarlos unilateralmente y sin negociar, sólo informado a las organizaciones sindicales cuando razones de interés público así lo demanden. Así se desprende del apartado 2 que se ha añadido al articulo 32 del EBEP (articulo 7 del RDL). Por su parte, la Disposición Adicional 2ª remata este asunto concretando que los planes de ajuste (aprobados recientemente en la mayoría de los ayuntamientos) son causa para justificar la aplicación de los artículos 32.2 y 38.10 del EBEP. De manera que, a partir de hoy lunes 16 que entra en vigor la norma que comentamos, queda libre el camino para acometer estas modificaciones o suspensiones de acuerdos y convenios por las causas señaladas, de igual manera para empleados funcionarios y para laborales.

Parte de este trabajo que como decíamos se estaba haciendo o se pretendía hacer en las mesas de negociación ha quedado hecho. Incluso se ha llegado más lejos de lo pensado. Así ocurre con las paga extraordinaria de diciembre, algo no disponible en las mesas que ahora queda suprimida para 2012 en virtud de lo dispuesto en el articulo 2 y siguientes del RDL. Lo mismo cabe decir respecto de los días de asuntos propios previstos en el articulo 48 del EBEP, que quedan reducidos a tres. En la nueva redacción dada al EBEP en este articulo 48 se añade un nuevo apartado l que concede 15 días por matrimonio. Ahora bien, el articulo 8.3 del RDL que da nueva redacción a los articulos 48 y 50 del EBEP, extiende su contenido tambien a los empleados laborales. De tal forma que los articulos 48 y 50 del EBEP son de aplicación ahora a funcionarios y laborales. Este nuevo régimen de asuntos propios y vacaciones no se aplicará este año, sino que se aplicará a partir de 2013 (Disposicion Transitoria Primera del RDL). Además, para su efectiva aplicación, señala el mencionado articulo 8.3 del RDL que los convenios con el personal laboral que no se ajusten a este contenido de permisos y vacaciones quedan suspendidos y sin efecto.

En cuanto a los creditos y permisos sindicales, éstos han de ajustarse a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, Ley Orgánica de Libertad Sindical y EBEP, quedando sin efecto a partir del dia 1 de octubre próximo cualquier pacto, convenio o condición para empleados funcionarios y laborales que disponga un mayor tiempo del previsto en las leyes señaladas para realizar funciones sindicales y de representacion retribuidas (artículo 10 del RDL). Ahora bien, en materia de derechos sindicales ha de tenerse en cuenta la obligación de las Administraciones de poner en marcha un registro de órganos de representación del personal. En este registro se anotarán la creación o modificación de las secciones sindicales y de quienes integren sus órganos. Asimismo, se anotarán los créditos sindicales, sus cesiones, liberaciones y demás extremos que regula el articulo 13 del RDL.

En cuanto a los complementos por prestaciones en situaciones de incapacidad temporal (IT), el articulo 9 del RDL regula esta materia para laborales y funcionarios incluidos en la seguridad social. La norma deja libertad a cada administración para regular los complementos de prestaciones pero únicamente en caso de IT por contingencias profesionales se podrá llegar a completar hasta el cien por cien de las retribuciones que viniere percibiendo el empleado. En el caso de IT por contingencias comunes se establecen límites a las prestaciones complementarias, calculadas sobre las cantidades que venga percibiendo el empleado. De suerte que los tres primeros días la prestación no podrá superar al cincuenta por ciento; del día cuarto al veinte no superará el setenta y cinco por ciento y después, hasta los tres meses, se podrá abonar una prestación que complemente la totalidad de las cantidades que se venían percibiendo. Para casos excepcionales y debidamente justificados (en todo caso hospitalización e intervención quirúrgica) se complementará el total de las percepciones (apartado 5 del articulo 9 del RDL). Además, esta regulación se impone sobre cualquier pacto o acuerdo que regule esta materia de forma contraria (apartado 7 del articulo 9 del RDL). Por último, cabe añadir que esta regulación no se aplicará a los empleados que, a la entrada en vigor de esta norma -hoy lunes 16-, se encuentren en situacion de IT (Disposición Transitoria 1 RDL).

La política de personal y sus consecuencias económicas se configuran como instrumento básico de la economía y, apelando a la Constitución, articulos 149,1,13 y 156.1, se establece en la Disposición Adicional tercera del RDL la obligacion de remitir al Ministerio de Hacieda, por parte de las CCAA y Entidades Locales, información relativa a los gastos de personal, plantillas y otras informaciones que se determinarán reglamentariamente.

Dejo apuntado para otra entrada el análisis de la situación (¿incompatibilidad?) en la que pueden quedar “las prestaciones complementarias” de los funcionarios que un día desempeñaron el cargo de alcalde y que, en virtud de aquellos graciosos regalos del EBEP (véase su articulo 87.3) volvieron a su puesto de trabajo con el nivel 30 de complemento de destino. Pues bien, ahora leyendo el articulo 1 del RDL habrá que ver en qué situación quedan.

ACAL, S.L.

Las Uniones Temporales de Empresas como fórmula de participación en los contratos: ventajas e incovenientes

La Unión Tempral de Empresas es una fórmula o mecanismo ágil y sencillo de llevar a la práctica, que va a permitir a muchas empresas acceder a la adjudicación de contratos administrativos que, por sí solas, con sus propios medios, no tendrían la posibilidad de concertar con una Administración Pública.

En las siguientes líneas se pretende ofrecer una visión general de este mecanismo asociativo, dirigida tanto a los responsables de empresas que vienen contratando con distintas Administraciones Públicas, o tienen intención de hacerlo, como a quienes desde una Administración contratante se enfrentan a una oferta presentada y a la ejecución de un contrato por parte de una Unión Temporal de Empresas (en adelante, UTE), y ofrecer una valoración en cuanto a las principales ventajas e inconvenientes que presenta.

Lo primero que procede destacar es que el régimen jurídico de las UTE es bastante parco: nos encontramos, básicamente, con la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas que, como su propia denominación indica se dedica, fundamentalmente, a especificar algunas peculiaridades del régimen fiscal de esta organización temporal. Y, por otro lado, hay que acudir a referencias puntuales contenidas en el vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, a propósito de la capacidad de contratar y acreditación de solvencia o al regular el régimen de presentación de las ofertas. Ahora bien, tal vez como consecuencia de esta mínima regulación legal, en la práctica se han venido planteando abundantes dudas, como muestra el elevado número de informes que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa dedica a responder cuestiones que le han sido planteadas en esta materia, estableciendo todo un apartado específico a las UTE en el índice de la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Lo característico de la UTE es la ausencia de personalidad jurídica propia de las personas, físicas o jurídicas, que la integran: la UTE no es más que una organización temporal para ejecutar un contrato administrativo. La UTE no existe propiamente antes de se le adjudique la realización del contrato –antes sólo hay un compromiso o declaración responsable de sus integrantes-, y desaparece una vez que el contrato, incluidas en su caso las prórrogas, se ha llevado a efecto.

De la anterior nota característica –la inexistencia de personalidad- deriva la principal objeción que presenta la constitución de una UTE: la responsabilidad solidaria de cada uno de sus integrantes frente a terceros; cada empresa que integra la UTE responde de forma ilimitada del cumplimiento de sus obligaciones, sin perjuicio, clara está, del derecho que le asiste a dirigirse posteriormente frente al otro/s integrante/s de la UTE.

En la misma línea debe indicarse que la UTE no tiene un patrimonio propio distinto al de las empresas que la integran; aunque sí se constituya un fondo operativo común para atender los gastos ordinarios de funcionamiento de la UTE.

También es interesante señalar, que el personal de las empresas que integran la UTE a la que se ha adjudicado un contrato administrativo sigue perteneciendo a la misma empresa; es decir, que la UTE no se subroga ni asume al personal que las empresas que la integran van a destinar para ejecutar el contrato. Nuevamente una precisión: nada obsta para que la UTE pueda contratar personal sí sus miembros así lo estiman necesario.

Tal y como se ha indicado antes, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se ocupa de establecer la peculiaridades de las UTE en la fase previa a la adjudicación del contrato. Así, en cuanto a la capacidad para contratar con la Administración y solvencia, cada uno de los miembros integrantes de la UTE deben acreditarla: no adjudicarse un contrato a una propuesta presentada en UTE cuando uno de sus miembros carece de capacidad para contratar o no aporta el certificado de clasificación correspondiente, sin perjuicio de que para considerar cumplimentada la exigencia en cuanto a solvencia se permita acumular la de cada una de las empresas que presentan oferta en UTE.

En el supuesto de resultar adjudicataria la oferta presentada en UTE, ésta deberá constituirse en escritura pública, que incluirá los Estatutos que van a regir el funcionamiento interno de la UTE: objeto de la UTE, denominación de las empresas que la integran, designación del Gerente de la UTE, duración y fecha de comienzo de operaciones, domicilio fiscal, aportaciones al fondo operativo común y, lo que resulta esencial, el porcentaje de participación de cada una de las empresas en los ingresos y gastos de la UTE.

Por otro lado, en el ámbito de relaciones con la Administración Tributaria, al UTE tiene entidad propia, pudiendo destacarse los siguientes aspectos:

• La UTE goza de exención en el Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentaos en cuanto a las operaciones de constitución, ampliación, disolución y liquidación.
• Aunque debe darse de alta, la UTE no está obligada al pago de cuota del IAE.
• Las UTE son sujetos pasivos del IVA, por lo que tienen obligación de presentar las correspondientes declaraciones.

Recapitulando, cabe decir que el principal incentivo que pueden encontrar las empresas para formar una UTE es el de acceder a la adjudicación de contratos administrativos que por sí mismas, a título individual, no podrían llevar a cabo, porque requieren una serie de medios y exigencias que sólo de forma conjunta, mediante esta asociación, pueden afrontarse.

Por el contrario, aunque en última instancia existe un reparto de los riesgos del contrato, establecido en el ámbito interno en función del porcentaje de participación de cada integrante de la UTE, éstos han de hacer frente, de forma solidaria, al cumplimiento de sus deberes y obligaciones. Por ello, la elección de un buen socio para conformar la UTE se presenta como decisión determinante del éxito de la operación.

ACAL, S.L.

La extinción de contrataciones temporales para obra o servicio determinado vinculadas a programas subvencionados

A la vista de que cada vez son más los servicios municipales que se están viendo afectados por el recorte en la subvención que se venía percibiendo por la Comunidad Autónoma correspondiente, cuando no por la supresión total de la misma, se considera oportuno plantear algunas consideraciones en relación con el régimen de extinción de los contratos temporales que se realizan al amparo de determinados programas subvencionados.

En primer lugar, según determina el artículo 2 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, el contrato de obra o servicio es el que se concierta para la realización de una obra o prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta. Y el apartado 2º dispone que,

- El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad la obra o el servicio que constituya su objeto.

- La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.

- Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo

La consecuencia de que un contrato temporal para obra o servicio determinado adolezca de irregularidades que se aparten del anterior régimen normativo, incurriendo en fraude de ley, determina la existencia de la presunción legal de que el contrato no es de duración determinada, sino indefinida.

Al respecto la doctrina jurisprudencial sentada en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo en Sentencias de 29 de noviembre del 2.000 (Ar. 1440/2.001), 29 de mayo del 2.000 (Ar. 4804), 10 de noviembre de 1.999 (Ar. 7843), 23 de abril de 1.999 (Ar. 4435), 30 de marzo de 1.999 (Ar. 3775) y 20 de enero de 1.998 (Ar. 1.000), viene manteniendo en interpretación del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores que ante irregularidades en la contratación temporal en las que se incurra por parte de las Administraciones Públicas procederá la conversión del contrato en indefinido, sin que el trabajador tenga derecho a la plaza por no ser fijo de plantilla, por no haber superado el correspondiente procedimiento selectivo para la cobertura de una plaza de carácter indefinido o/y no existir la misma en la correspondiente Plantilla de Personal, y hasta el momento en que se produzca la cobertura de la misma en la forma reglamentaria.

Por lo tanto, a la vista del régimen jurídico propio del contrato para obra o servicio determinado, vemos las consecuencias que se derivan de su incumplimiento: la conversión de la relación en indefinida, sin que el trabajador adquiera el derecho a ser considerado como trabajador fijo de plantilla.

Contratos para obra o servicio vinculados a un programa subvencionado.

La cuestión relativa a la vinculación entre contratación temporal y subvención pública ha dado lugar, dada su complejidad, a una abundante doctrina jurisprudencial que va oscilando en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, que son las que, en última instancia van a determinar la validez y licitud de la extinción de la relación contractual llegado el momento oportuno.

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 5990) declaraba que, “Del carácter anual del Plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian, por cierto que sólo en parte (…)”.

Es decir, que la existencia de un programa o plan anual subvencionado por otra Administración no determina por sí mismo la existencia de una relación laboral de carácter temporal propiamente dicha, pues la temporalidad en estos casos afecta a la subvención, pero no al servicio que se presta.

Así, a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, el mismo Tribunal señala que “En todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001 de 9 de julio que ha introducido un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas”

Habrá que analizar, por tanto, si nos encontramos ante un servicio que presta una Administración de forma obligatoria –y por tanto permanente-; si se ha configurado realmente una obra o servicio que presenta autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la Administración; si la subvención se concede de forma regular y estable o si existe, por el contrario, un elemento de discontinuidad temporal; la realización de tareas encuadradas en el ámbito concreto de la subvención, y no otras propias de la categoría profesional, pero ajenas a la actuación subvencionada.

• En el supuesto de realización por el trabajador de actividades de naturaleza estable y permanente, propias de la actividad normal de la Administración contratante, si las mismas deben dejar de ejecutarse como consecuencia de la pérdida de la subvención, lo procedente será acudir al despido objetivo.

• Por el contrario, si ante ese mismo de actividades y tareas permanentes y habituales, se pierde la financiación obtenida, habrá que acudir a un despido por causas objetivas de carácter económico.

• Si la función o servicio tienen carácter temporal, y se desarrollan en el ámbito de un programa subvencionado, la extinción del contrato será válida cuando se deje de realizar por haber llegado el servicio a su fin.

En esta última línea, puede verse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 18 de febrero de 2009, que declara válidamente extinguido un contrato de obra o servicio vinculado a subvención con cargo al Fondo Social Europeo, en relación con el programa Acceder del que resultaba beneficiaria la Fundación del Secretariado Gitano. En este supuesto, una vez agotada la subvención, se produce el cese de la trabajadora, que el Tribunal Superior de Justicia declara ajustado a derecho.

Y, sobre la temporalidad de la función o servicio financiado mediante la subvención, resulta interesante la Sentencia núm. 459/2009 de 26 marzo AS 2009\1754:

(…) Tal posibilidad ha de ser descartada, puesto que no es la temporalidad de los instrumentos financieros, sino la temporalidad de la función encomendada, la que a efectos del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) puede justificar la temporalidad del contrato. Pues no cabe olvidar que los problemas de financiación de una determinada actividad, pública o privada, que puedan impedir su continuidad hallan su solución, en el ámbito de las relaciones laborales, en los despidos por causa económica, conforme a los artículos 51 y 52.c del Estatuto de los Trabajadores, de forma que si en algún momento faltara la financiación para mantener un determinado servicio o función de la Administración, llevada a cabo de forma directa o por entidades subvencionadas para ello, podría existir una causa para el despido de los trabajadores vinculados a la misma, en cuyo caso éstos habrían de ser indemnizados conforme a lo dispuesto en las normas citadas, indemnización que es suprimida indebidamente cuando la relación laboral se instrumenta a través de contratos temporales de carácter anual o periódico fundados en la temporalidad del propio instrumento financiero utilizado para hacer frente a los gastos derivados del desarrollo del servicio o función

(…) En definitiva, de lo que se tratará en cada caso es de decidir sobre la validez de la limitación temporal de la duración del contrato en función de la temporalidad de la función o servicio financiado mediante la subvención, puesto que si dicha función o servicio fuesen de naturaleza temporal, en dicho caso la extinción del contrato quedaría justificada cuando se dejase de ejecutar dicha función o servicio por haber llegado a su fin.(,,,)

Para el supuesto de que en el caso de actividades de naturaleza indefinida las mismas deban dejarse de ejecutar como consecuencia de la pérdida de la financiación, lo procedente será acudir al despido objetivo de las letras c y e del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores o al expediente de regulación de empleo, según el número de trabajadores afectados…”.

Como reflexión final podemos concluir fijando los siguientes criterios básicos que habrán de ser examinados con carácter previo a acordar la extinción del contrato:

- Que en el contrato para obra o servicio determinado, realizado al amparo de un programa subvencionado, aparezca con la debida y suficiente claridad el objeto del contrato.

- Que el contrato vinculado a un programa subvencionado presente sustantividad propia y carácter realmente temporal.

- Si se han producido sucesivas contrataciones temporales que han determinado que la relación devenga indefinida no fija, la validez del último contrato realizado se verá afectada en el momento de su finalización, por lo que habría que acudir a una extinción por causas objetivas de carácter económico.

ACAL, S.L.

La propuesta de modificación de la Ley de Bases de Régimen Local

La semana pasada ha estado apareciendo en los medios la reforma del régimen local con referencias a la reducción de competencias de los municipios (algunos se han atrevido hasta a señalar el numero en que quedarán), la supresión de atribuciones en materia de sanidad o educación, el reforzamiento del papel de las diputaciones provinciales para la prestación de servicios en municipios de menos de 20.000 habitantes y el propósito de evitar duplicidades. A las comunicaciones que se hacen desde el Gobierno no se hacen esperar las de los responsables del primer partido en la oposición.

Afortunadamente, en estos tiempos en los que fluye la información es posible formarse una opinión propia, uno mismo, de manera directa. Resulta que está circulando por la red la “PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ARTICULADO DE LA LEY 7/ 1985, REGULADORA DE LAS BASES DEL RÉGIMEN LOCAL (LRBRL) EN RELACIÓN CON LAS COMPETENCIAS DE LAS ENTIDADES LOCALES” que ha sido preparada desde el Ministerio por el GRUPO DE COLABORACIÓN INTERADMINISTRATIVA del INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (según se señala en el propio documento), Versión 1.2 fechada el 25 de mayo de 2012.

Leída detenidamente, la PROPUESTA resulta pobre en planteamientos, en precisión y hasta en la presentación. Y eso que es la versión 1.2, las anteriores cómo serían. Queda el consuelo de que la ha elaborado un grupo de COLABORACIÓN, si las versiones sucesivas no mejoran siempre podremos acudir a un GRUPO DE EXPERTOS.

En fin, bromas aparte, cualquier persona que esté metida de lleno en los problemas municipales, cuando termina de leer la PROPUESTA es difícil que haya encontrado remedio a sus males. Las diputaciones, cuya existencia se cuestionaba hace unos meses, ahora resultan el adalid para solventar los problemas de pequeños municipios, ¿qué ha impedido que hicieran lo que no han hecho y ahora qué me puede hacer creer que harán lo que se dice? El marco legal es más que suficiente. Pero bueno, forma parte de la cultura de este país el pensar, con escaso respeto a la norma, que los problemas se resuelven por el mero hecho de publicar soluciones legales en el Boletín Oficial.

Algunas breves consideraciones sobre el contenido y soluciones de la PROPUESTA;

1. En términos generales no tiene en cuenta, en materia de competencias municipales, la garantía institucional de la autonomía, prevista constitucionalmente y en los tratados internacionales, así como el principio de descentralización en la gestión pública. Hay una alusión permanente a la tutela. Se puede replantear la autonomía municipal, pero eso tiene unos trámites, que pueden ser rápidos (el año pasado se modificó la Constitución en cosa de semanas). Lo que no se puede es minar un modelo. Mientras a los ayuntamientos no se les exijan responsabilidades por sus actos (ante los tribunales) de las muchas que se les pueden exigir ya previstas legalmente, sino que se les sigan poniendo controles previos y tutelas administrativas, no creerán que esto va en serio (como es verdad que no va) y algo tan arraigado como el engaño administrativo (en lo que somos campeones) seguirá triunfando.
2. A pesar de que se replantean las competencias y servicios que han de prestar los municipios, sin embargo, no se introducen las necesidades de la vida actual. Por ejemplo, el acceso a Internet es un elemento esencial para la persona y también si se quiere asentar una población a un territorio. Las gentes abandonaron zonas rurales como consecuencia de las carencias de servicios, de los que sí se disponía en la ciudad.
3. Se siguen manteniendo servicios obligatorios que los ayuntamientos ni prestan realmente, ni pueden prestar; por ejemplo, el control de alimentos y bebidas en todos los municipios y tratamiento de residuos sólidos urbanos a partir de 5.000 habitantes.
4. Sorprenden las carencias jurídicas de la PROPUESTA. En su apartado vigésimo primero señala la necesidad de modificar el articulo 65 de la LRBRL para que la Administración Estatal pueda impugnar en vía jurisdiccional los acuerdos municipales de ejercicio de iniciativas económicas. La actual redacción del mentado articulo permite la impugnación de este tipo de acuerdos municipales y de cualquier otro emanado de un ayuntamiento.
5. Se mantienen anacronismos ajenos a la realidad como la reserva a favor de los municipios de actividades esenciales como el suministro de calefacción, articulo 86.3 de la LRBRL. No conozco ningún caso en el que un municipio esté ejerciendo esta facultad, ni puedo llegar a imaginar como podría llevarla a cabo por imperativo legal. Se sigue manteniendo la reserva legal de esta actividad y sin embargo se somete a autorización la de cualquier otra actividad que se pretenda ejercer en base al articulo 86 de la LRBRL.
6. Acabaré con una observación al régimen transitorio que prevé la PROPUESTA en su pagina 22. Cuando un municipio sea evaluado y no pueda mantener sus servicios obligatorios, podrá privatizarlos. No se aclara si se refiere a la forma de gestión o a la titularidad. Si se trata de lo primero, con eso ya contábamos. Si se trata de lo segundo, que deje de ser un servicio público, entonces ya no hablamos de servicios públicos obligatorios (mínimo común de bienestar asegurado a la población con independencia de la ciudad en la que viva), sino de servicios públicos que los prestará quien pueda y, en caso contrario, lo hará la iniciativa privada, si le interesa. ¿O es que acaso se está pensando en excepcionar la iniciativa económica y de empresa para que estos mal llamados servicios obligatorios ? yo, ayuntamiento, no puedo prestarlos pero sólo yo digo quien los presta sin rendirme cuentas ?

ACAL, S.L.

Asunción de competencias en materia sancionadora por las CCAA y el principio de legalidad a prososito de la STC de 7 de mayo de 2012

El artículo 25.1 Constitución establece el denominado principio de legalidad junto al de tipicidad de las infracciones tanto en el ámbito penal como administrativo sancionador. Y ese principio de legalidad en materia sancionadora comprende, según la doctrina del Tribunal Constitucional, tanto una garantía formal –rango legal de la norma sancionadora-, como material –necesaria preexistencia de la norma que contiene la conducta ilícita y su correspondiente sanción-. En este sentido puede verse la STC 133/1999.

Y, en el ámbito disciplinario del personal al servicio de las Administraciones Públicas el artículo 94 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público proclama el principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones.

En relación con los citados principios constitucionales, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 90/2012, de 7 de mayo, Sala Primera (BOE nº 134 de 5 de junio), ha venido a pronunciarse sobre la posibilidad de aplicación supletoria de la normativa estatal, al amparo de lo previsto en el artículo 149.3, cuando la Comunidad Autónoma respectiva ha asumido y ejercido la competencia exclusiva en materia sancionadora.

Recordemos, para situar debidamente la cuestión, que según dispone el 149.3, “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.

La cuestión presenta indudable interés y relevancia práctica, por cuanto es frecuente que las Comunidades Autónomas al aprobar la regulación de aquellas materias cuya competencia han asumido a través de sus Estatutos de Autonomía, no lleven a cabo una regulación completa e íntegra de la materia correspondiente, dejando vacíos normativos en los que entra en juego el relevante pronunciamiento del Tribunal Constitucional, sobre todo si, como es el caso presente, estamos tratando del ejercicio de una potestad sancionadora.

En el caso de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, el Texto Refundido de la Ley de Función Pública establece, en su artículo 1.3, que “Los preceptos de la presente Ley serán de aplicación al personal docente al servicio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en aquellas materias que nos se encuentren reguladas por normas básicas del Estado, ni por las específicas dictadas por la Administración Pública de la Región de Murcia en el marco de sus competencias”

Y en los artículos 84 y siguientes del referido texto legal se regula el régimen disciplinario aplicable a sus funcionarios, estableciendo únicamente el régimen de faltas muy graves aplicable a los funcionarios autonómicos.

Ningún precepto legal del citado Texto Refundido se ocupa de determinar qué conductas constituyen infracciones graves o leves, y que sanciones pueden imponerse, en su caso, por la comisión de hechos previamente tipificados mediante norma con rango legal.

En esta situación, cabe plantearse de qué forma habría que completar, si fuera el caso, esta falta de regulación por parte del legislador autonómico. Y lo que viene precisamente a confirmar la señalada Sentencia del Tribunal Constitucional es que la falta de predeterminación de la ilicitud de una conducta no es un defecto que deba resolverse o una laguna que sea preciso colmar porque en ausencia de esa predeterminación no cabe reproche formalizado alguno.

Y es que, según la citada doctrina constitucional, cuando el legislador autonómico, al ejercer una determinada competencia, no tipifica una concreta conducta, no hay lagunas sino actuaciones lícitas que no pueden ser objeto de represión jurídica. Por lo que no es el particular quien debe padecer las consecuencias de una deficiente, incorrecta o incompleta tipificación llevada a cabo por la correspondiente normativa autonómica –en este caso, el Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Función Pública-, por aplicación del artículo 25 de la Constitución:

“Además, la aplicación de Derecho supletorio ha de partir de la constatación de la existencia de una laguna, de un vacío de regulación, que no existe cuando falta la tipificación de una concreta conducta pues, en tales casos, no hay laguna jurídica alguna habida cuenta de que no existen conductas materialmente merecedoras de castigo en defecto de regulación legal al respecto.

La falta de predeterminación de la ilicitud de una conducta no es un defecto que deba resolverse o una laguna que sea preciso colmar porque en ausencia de esa predeterminación no cabe reproche formalizado alguno. En lo que ahora interesa, cuando el legislador autonómico, al ejercer una determinada competencia, no tipifica una concreta conducta, no está ejerciendo de manera incompleta sus potestades de ordenación de un determinado sector de la vida social. La tipificación de infracciones administrativas no consiste en la definición de un elenco mínimo susceptible de completarse a resultas de la valoración del reproche material que eventualmente pueda formular el aplicador del Derecho respecto de determinados comportamientos, sino la definición completa y cerrada de conductas ilícitas, más allá de las cuales no hay lagunas sino actuaciones lícitas que no pueden ser objeto de represión jurídica. Por lo demás, y frente a lo señalado por la representación de la Junta de Castilla y León, por muy razonable o lógica que pueda parecer la tipificación de ciertas conductas, no es el particular, en este caso una persona jurídica, quien deba padecer las consecuencias de una deficiente, incorrecta o incompleta tipificación de las mismas por exigencia del art. 25.1 CE.”

En atención a la claridad de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, es evidente que, en el caso que estamos planteando –falta de tipificación de conductas graves y leves en la ley autonómica que regula el régimen disciplinario de los funcionarios de la Región de Murcia-, como sucede con otras normas autonómicas, no cabe acudir a otra disposición estatal para subsumir la conducta realizada por el funcionario autonómico y sancionarlo –ni siquiera al Estatuto Básico del Empleado Público, que no sería de aplicación directa por haber normativa autonómica propia, y que sólo tipifica las conductas muy graves-.

En definitiva, en este complejo puzzle normativo que resulta del reparto competencial Estado-Autonomías pero, sobre todo, de la irresponsabilidad del legislador autonómico al regular o, mejor dicho, dejar de regular de forma completa, aquellas competencias que ha asumido como propias, no puede ser el particular, como indica el Constitucional, quien termine padeciendo las consecuencias de este dislate.

ACAL, S.L.

Real Decreto Ley 19/2012, de 25 de mayo; un nuevo intento para sustituir las licencias por controles posteriores en las aperturas de negocios

El 27 de mayo entró en vigor el Real Decreto-Ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. Esta norma es un nuevo esfuerzo del Gobierno -el tercero ya- para que los ayuntamientos, por fin, eliminen casi prácticamente el sistema de control previo para la apertura de establecimientos comerciales.

El primero se hizo con la Ley 25/2009, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y, posteriormente, con la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible se hizo el segundo.

Estas normas se aprobaron, fundamentalmente, en un contexto de cumplimiento del Derecho Comunitario, vinieron a realizar la transposición al derecho interno dela Directivas de Servicios y establecieron con carácter general –en los artículos 71 bis y 84 y ss dela LBRL- la inexigibilidad de la licencia u otros medios de control preventivos para el ejercicio de actividades pero con la salvedad de lo que resultase necesario para la protección de la salud o seguridad públicas, el medio ambiente o el patrimonio histórico-artístico, o cuando requiriesen de un uso privativo y ocupación del dominio público. En estos casos debía hacerse un juicio sobre la necesidad de la licencia a la vista de las circunstancias del caso concreto.

De este modo se instauraba en nuestro derecho un sistema novedoso de control de actividades más respetuoso con la libertad de establecimiento y de prestación de servicios que venía a desplazar al obsoleto y burocrático sistema del control previo mediante licencia. Se trataba, en definitiva de que los particulares pudieran comenzar a ejercer la actividad si reunían los requisitos para ello y así lo declaraban de modo responsable, relegando la intervención administrativa a un control a posteriori sobre el funcionamiento de la actividad y, en su caso, al ejercicio de la potestad sancionadora.

Pero los Ayuntamientos no han cumplido el mandato de realizar un juicio de necesidad y proporcionalidad y han seguido aplicando el sistema de la licencia con carácter general y como se ha venido haciendo de toda la vida.

Por eso, ahora, con esta nueva Ley, se trata de responder ya a una realidad acuciante de grave crisis económica que ha evidenciado la necesidad inmediata de eliminar todas las trabas administrativas que impiden caprichósamente el comercio minorista. Por ello, desde el reconocimiento implícito de la inflación de normas y requisitos que obstaculizan innecesariamente la actividad económica –véase el preámbulo-, con este Decreto-Ley se avanza un paso más y se eliminan todos los supuestos de licencia motivados en la protección del medioambiente, de la seguridad o de la salud públicas, ligados a establecimientos comerciales y otros que se detallan en el anexo con una superficie de hasta 300 m2. Solo quedan excluidas las actividades que tengan impacto en el patrimonio histórico-artístico y en el uso privativo u ocupación de los bienes de dominio público.

Salvo en los supuestos indicados, la licencia se sustituye por el régimen de control ex post basado en una declaración responsable o comunicación previa del titular de la actividad. La flexibilización se extiende a todas las obras ligadas al acondicionamiento de estos locales que no requieran de un proyecto de obra de conformidad con la Ley de Ordenación de la Edificación. Y para que este sistema no suponga menoscabo de garantías ni obligaciones, el control administrativo se realizará a posteriori por la Administración en relación al funcionamiento de la actividad –para lo que los Ayuntamientos podrán recurrir a la colaboración privada de entidades de valoración legalmente acreditadas, DA 2.ª- y aplicando el régimen sancionador que corresponda. Si en la inspección posterior por el Ayuntamiento se detectasen incumplimientos de la norma, los mismos deberán ser corregidos a costa del titular y si no fuesen subsanables podrán dar lugar a la clausura de la actividad.

En definitiva, se incluyen en este régimen las actividades generalmente consideradas inocuas y que por su naturaleza y por las instalaciones que requieren no tienen un impacto susceptible de control mediante licencia, y que, por tanto, pueden ejercerse antes de que la administración las controle, eximiéndolas del farragoso sistema de licencia. No afecta a la restauración ni a la hostelería.

La superficie máxima podrá ser ampliada por el Gobierno español o por las Comunidades Autónomas que además pueden extender la medida a otro tipo de actividades no contempladas en el anexo del Real-Decreto-ley.

En la disposición adicional primera se modificala LRHL–artículos 20, 100, 101 y 103- con el fin de adaptar el sistema tributario del ICIO y de la tasa por determinada prestación de Servicios a este sistema de comunicación previa. En cuanto a la tasa, los Ayuntamientos podrán exigirla en régimen de autoliquidación por las actuaciones de control a posteriori (en función del presupuesto presentado por el titular y sin perjuicio de liquidación definitiva), pero no por licencias de apertura u obras. Pero para exigir esa tasa los Ayuntamientos tendrán que tener aprobada la correspondiente ordenanza fiscal que habilite la exacción. Ha de considerarse que, a día de hoy, la mayor parte de los Ayuntamientos no han adaptado sus ordenanzas por lo que no podrán exigir tasa alguna. El Impuesto de Construcciones, instalaciones y obras (ICIO) es aplicable y no se elimina.

En definitiva, desde el día 27 de mayo de 2012 ya los Ayuntamientos no deben de exigir las licencias suprimidas. Respecto a los expedientes que a esa fecha se estén tramitando, el titular de la actividad podrá optar porque se aplique el nuevo régimen y para la exigencia de tasa por las actividades de control la ordenanza municipal debe estar adaptada en el momento de la declaración. Además de la disposición derogatoria contenida en este Real Decreto, su exposición de motivos se encarga de recordar a los Ayuntamientos -por si vuelven a sucumbir a la pereza de no cumplir por enésima vez el mandato de eliminación de trabas a las actividades- que, de conformidad con lo establecido en la LRJPAC, en orden a la supresión de licencias, cualquier norma o acto que contravenga o dificulte la aplicación de este régimen, podrá ser declarado nulo sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial en que incurra la administración incumplidora. Los Ayuntamientos deben aplicar este régimen liberalizador y ya no tienen excusa para seguir sometiendo al particular a un sinfín de trámites innecesarios y desproporcionados, según el capricho de cada funcionario.

La nueva Ley de Estabilidad Presupuestaria y su incidencia en el marco de la administración local

El pasado 1 de mayo entro en vigor la Ley orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LEPSF). Esta ley deroga expresamente las otras que regulaban esta materia, la Ley orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria de la Ley General Presupuestaria y al Texto Refundido aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2007 de 28 de diciembre.

Con esta entrada pretendemos dar una visión general de la norma que sirva para ubicar el contenido de la misma en lo que respecta a las Corporaciones Locales, toda vez que su ámbito de aplicación subjetivo alcanza a todo el sector de Administraciones Públicas, esto es Administración Estatal, Autonómica, Local, así como la Seguridad Social, quedando también incluidas en dicho ámbito las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entes de derecho público que sean dependientes de dichas administraciones.

Según la exposición de motivos de la Ley, la justificación para llevar a cabo una nueva regulación en materia de estabilidad presupuestaria viene dada por la insuficiencia de los mecanismos establecidos en la anterior ley frente a la crisis económica de alcance mundial iniciada en 2008, lo que ha llevado a derogar la Ley orgánica 5/2001 con apenas 11 años de antigüedad.

La nueva LEPSF persigue con su aprobación tres objetivos:

1. Garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas (AAPP).
2. Fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española.
3. Reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

Introduce los nuevos principios de sostenibilidad financiera, de lealtad institucional y de responsabilidad, reforzando los ya contemplados por la normativa anterior y regulando tres nuevas reglas o mandatos de carácter fundamental:

• La regla de gasto, por la que se limita el aumento del gasto de las AAPP a la tasa de crecimiento del Producto Interior Bruto (PIB) de medio plazo de la economía española. Dicha tasa que deberá ser calculada por el Ministerio de Economía, estableciéndose como referencia a tener en cuenta por las administraciones Central, Autonómica y Local, en la elaboración de sus presupuestos.
• El mandato sobre el destino de los mayores ingresos obtenidos sobre los previstos, según el cual cuando esto suceda esos mayores ingresos deben ser destinados a una menor apelación al endeudamiento.
• La regla sobre el límite de deuda, que establece que la deuda de las AAPP no podrá superar el 60 % el PIB, además de establecer la prioridad absoluta, sobre cualquier otro tipo de gasto, del pago de los intereses y capital de la deuda pública. No obstante dicho límite de deuda no será de aplicación inmediata, ya que se establece un periodo transitorio (Disposición transitoria primera) para su cumplimiento, hasta el año 2020, con un promedio anual de reducción para el conjunto de las Administraciones Públicas del 0,8 por ciento del PIB.

Esta prioridad de pago de la deuda pública, ya recogida en el articulo 135.3 de la Constitucion recién modificado, ha de tenerse en cuenta al aplicar la prelación de pagos establecida en el artículo 187 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Hacienda Locales (TRLHL), que señala como prioritarios los pagos de los gastos de personal, de ahí que esta novedad suponga un elemento muy a tener en cuenta por las tesorerías municipales en la elaboración de sus planes de tesorería, sobre todo en aquellas Corporaciones Locales en los que las dificultades para afrontar el pago de la nómina de sus trabajadores son, o serán, un elemento habitual de su realidad económica.

En cuanto a la fijación de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública del conjunto de las AAPP, se llevará a cabo en el primer semestre de cada año mediante acuerdo del Consejo de Ministros y a propuesta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Estos objetivos serán fijados para los tres ejercicios siguientes y previos informes del Consejo de Política Fiscal y Financiera, para el caso de las Comunidades Autónomas (CCAA), y de la Comisión Nacional de Administración Local en el caso de las Entidades Locales (EELL).

Una vez aprobados esos objetivos, los proyectos de presupuestos de las Administraciones Públicas deben cumplir con los mismos. Para ello antes del 1 de octubre de cada año, las CCAA y las EELL remitirán al Ministerio de Hacienda información sobre las líneas fundamentales que contendrán sus presupuestos a efectos del cumplimiento de los requerimientos que, en cada momento, vaya realizando la normativa europea, de tal forma que el Ministerio haga público un informe sobre la adecuación de los objetivos de estabilidad, en el cual se podrán incluir recomendaciones en el caso de detectar desviaciones sobre los objetivos planteados.

Se establece como medida preventiva que las AAPP hagan un seguimiento en la ejecución de sus presupuestos con objeto de garantizar que al cierre del ejercicio económico no se incumple el objetivo de estabilidad fijado. El encargado de velar por ello será el Ministerio de Hacienda, quien podrá recabar de las CCAA y EELL la información necesaria para garantizar el cumplimiento de lo prevenido en la nueva LEPSF, incluyendo entre esa información, en el caso de Corporaciones Locales, liquidaciones trimestrales de ingresos y gastos, balances y cuenta de resultados.

Si de ese seguimiento se detectara riesgo de incumplimiento tanto del objetivo de estabilidad, como de la deuda pública o de la regla de gasto, el Gobierno formulará advertencia a la administración de que se trate, haciéndose pública esa advertencia en el caso de que la incumplidora sea una Corporación Local, quien deberá adoptar, en el plazo de un mes, las medidas necesarias para evitar dicho riesgo y que previamente habrán sido comunicadas a tal efecto por el Ministerio de Hacienda.

A parte de las medidas preventivas descritas, la ley prevé una serie de medidas correctivas desarrolladas a través de los artículos 20 a 24 de la nueva norma, de las que podemos destacar las siguientes:

• Si existe incumplimiento del objetivo de estabilidad, de deuda pública o de la regla de gasto, la administración incumplidora debe formular un Plan Económico-Financiero (PEF) que permita en un año el cumplimiento de esos objetivos. Ese plan debe ser aprobado por el Pleno de la Corporación en el caso de las EELL y remitido al Ministerio de Hacienda o CCAA si tienen atribuida la tutela financiera, para su aprobación definitiva y seguimiento.
• En el caso de que las CCLL incluidas en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del TRLHL incumplan el objetivo de estabilidad presupuestaria o de deuda pública, conllevará que todas las operaciones de endeudamiento a largo plazo de la Corporación Local incumplidora, precisen autorización del Estado o de la CCAA que tenga la tutela financiera.

Un elemento destacado de la nueva LEPSF lo encontramos en la regulación de medidas coercitivas incluidas en sus artículos 25 y 26, de tal forma que en caso de falta de presentación, aprobación o incumplimiento de los planes económico-financieros, se obliga a:

- Primero: establecer, en el plazo de quince días desde que se ponga de manifiesto el incumplimiento, la no disponibilidad de créditos que corrija la situación.

- Segundo: constituir un depósito equivalente, en el caso de las CCLL, del 2,8 % de los ingresos no financieros, que puede llegar a convertirse en una multa coercitiva si persiste el incumplimiento en el plazo de 3 meses.

La LEPSF prevé que en caso de no cumplir con las medidas descritas, se podrá enviar bajo la dirección el Ministerio de Hacienda una comisión de expertos que valore la situación y presente una serie de medidas de obligado cumplimiento para la administración incumplidora.

Si el incumplimiento de la administración persistiese, el Gobierno Central o la CCAA en caso de tutela financiera, requerirá al Presidente de la Corporación Local para que adopte las medidas oportunas, teniendo la potestad de adoptar las medidas necesarias para obligar a la Corporación al cumplimiento forzoso de las mismas, pudiendo incluso llegar al extremo, si continuase en el tiempo la situación de incumplimiento, a la disolución de la Corporación Local.

Como elemento importante de la nueva norma aparece la obligación para todas las AAPP que en caso de liquidación presupuestaria con superávit, éste se destine a reducir el endeudamiento neto, cuestión ésta sobre la que la FEMP ha solicitado más flexibilidad, ya que en su opinión esta medida incentiva poco el ahorro de las EELL.

En definitiva con esta norma se abre un nuevo panorama para las Corporaciones Locales, no ya en cuanto al principio de estabilidad presupuestaria, que ya venía contemplada en la legislación ahora derogada, sino sobre todo en la regla de gasto con la que se verán limitados sus presupuestos a la senda que marque el Gobierno Central, si bien está por ver la efectividad de la misma, ya que como algunas voces han indicado el Gobierno puede actuar como juez y parte, ya que el mismo es el que evalúa y a la vez impone las medidas correctivas, en lugar de hacerlo a través de un Consejo de Estabilidad Presupuestaria con una autonomía similar a la del Banco de España.

ACAL, S.L.