Como consecuencia de los
recortes presupuestarios muchos contratos de servicios están siendo
replanteados, con el fin de ajustar las prestaciones a los precios que
realmente puede pagar la Administración.
Es fácilmente constatable que
en los contratos de servicios cuya actividad descansa básicamente en la mano de
obra, donde no se requiere una tecnología, un saber hacer o, en definitiva, donde
no se aporta ningún valor añadido, externalizar el servicio sólo supone
aumentar la factura. En contratos como por ejemplo la limpieza, seguramente
alrededor del 90% de los costes directos viene constituido por el gasto de
personal. La empresa hace lo mismo que podría hacer la Administración pero
añadiendo, lógicamente, gastos generales, beneficio industrial e impuestos que
aumentará el coste, seguramente entorno a un 30%.
Necesariamente, cabe
preguntarse el porqué de todo esto. En nuestra opinión, la mayoría de estas
prácticas tiene su origen en situaciones de impunidad que se vienen dando en la
Administración; las mismas condiciones de convenio para empleados con tareas
muy diversas, alto absentismo, abusos en la reclamación de derechos, entre
otros muchos problemas. Esta cultura ha provocado que muchos gobiernos
renunciaran hace tiempo a gobernar y a mantener el orden dentro de la
Administración. Renunciaron a modificar una serie de tendencias que claramente
dificultaban la producción de servicios directmente. Prefirieron externalizar
servicios, como quien se quita un problema de encima. Ahora no pueden pagar el
precio de esos contratos y tienen que intentar encontrar soluciones para
reducir la factura.
Sacar una nueva licitación
reduciendo el contrato, prestaciones y precio, tiene el inconveniente de las
implicaciones laborales. Ha de tenerse en cuenta que los convenios del sector
de este tipo de actividades, contemplan clausulas de salvaguarda de los
derechos laborales y exigen a la nueva contrata la subrogación. Ciertamente las
empresas pueden realizar expedientes de regulación de empleo, suspensivos o en
su caso extintivos, a la vista de los nuevos contratos ya reducidos pero no es
algo que por ahora se esté aceptando. Es más, las contratas intentan trasladar
inmediatamente a la Administración todas las consecuencias de estas reducciones
de jornadas o en su caso extinciones de contratos. En la próxima entrada
abordaremos el alcance de estas estrategias que muchas empresas están empleando
frente a la Administración. En esta entrada vamos a abordar las implicaciones
laborales para la Administración, en el caso de que decida asumir el servicio y
andar la senda de intentar que la Administración haga cosas tan sencillas como
las que nos estamos refiriendo, solo a condición de que mantenga con sus
empleados el mismo orden y dirección del trabajo que hace cualquier otro
empleador.
Aunque ciertamente la
legislación, de una u otra manera, ha tendido a la prohibición
(ahora el articulo 301.4 TRLCSP) de que los trabajadores de las contratas
de servicios pasen a la Administración, en la practica esto no ha estado exento
de ciertas consecuencias. A este respecto la Directiva
2001/23 (en adelante, la Directiva), sobre mantenimiento de los derechos de
los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de
partes de empresas o de actividad, ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento
jurídico en el articulo
44 Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa y las
garantías por cambio de empresario.
Por tanto, en caso de que la
Administración decidiera resolver el contrato y asumir el servicio, ¿ la
Administración vendría obligada a mantener la relación laboral con los
trabajadores de la empresa saliente? El asunto ya ha sido resuelto precisamente
por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJCE) en su sentencia
de 20 de enero 2011 TJCE\2011\4 donde resuelve una cuestión prejudicial
planteada por el TSJ de Castilla-La Mancha en un caso en que un Ayuntamiento
resuelve el contrato con la empresa de limpieza, y tras la asunción por él
mismo del servicio, se enfrenta a las demandas que le plantean los trabajadores
de la contrata que no han sido contratados por el Ayuntamiento.
Antes de entrar en el
análisis de la cuestión prejudicial, es necesario traer a colación, tal y como
hace la propia sentencia en su párrafo 20, la doctrina sentada por el Tribunal
Supremo (en adelante, TS) acerca del ámbito de aplicación de los Convenios
Colectivos puesto que éstos, sobre todo en sectores como el de la limpieza,
prevén en su articulado los supuestos de sucesión de empresa con el fin de que
los trabajadores no se vean afectados por un cambio de titularidad. Podríamos
pensar, entonces, que automáticamente el Ayuntamiento viene obligado a
subrogarse en las relaciones laborales de la empresa saliente, sin embargo, la
doctrina unificada del TS que cita la sentencia del TJCE señala que las previsiones de un convenio colectivo de
limpieza de edificios y locales no son aplicables a la empresa principal,
dedicada a otra actividad distinta, que al finalizar la contrata con una
empresa de limpieza, decide asumir directamente la limpieza de sus centros de
trabajo. En definitiva, queda descartada la subrogación del
personal por la vía del Convenio Colectivo.
La cuestión es, a pesar de lo
anterior, como ha de ser observada la Directiva
2001/23. La primera cuestión que cabe plantearnos es si influye en ello el
hecho de que una de las partes sea un ente público. Al respecto, la sentencia
es clara:
“(…) Así, el Tribunal de Justicia ha declarado
que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de
Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la
existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la
Directiva 2001/23 (…)” Párrafo 26.
Por tanto, que se trate de un Ayuntamiento no
es razón para no aplicar el art. 44 ET.
En segundo lugar, tampoco es
motivo el hecho de que la subrogación se dé, por así decirlo, en sentido
inverso, es decir, realmente se trata de retomar un servicio que había sido
externalizado, y no al contrario. En este sentido, el TJCE resuelve citando
otros casos análogos en los que se concluye que la Directiva se aplica también
en situaciones en que una empresa que se
sirve de otra para la limpieza de sus locales (…) decide poner fin al contrato
(…) y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas (párrafo 31).
Entonces, ¿qué es lo
fundamental para aplicar o no la Directiva? El requisito principal que se tiene
que dar para su aplicación es que la transmisión tenga por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el
cambio de titular (párrafo 33). Ahora bien, la clave está en
determinar qué elementos se toman en consideración para concluir que estamos,
en efecto, ante una entidad económica que ha mantenido su identidad. Tras
enumerar varias circunstancias y razonamientos el TJCE ha dado prioridad a la
decisión de la empresa principal de asumir o no a una parte significativa de la
plantilla y ha convertido este elemento en el determinante para la aplicación
de la norma comunitaria.
La conclusión puede resultar
discutible pero, en cualquier caso, esta ha sido la interpretación dada por el
TJCE que las Salas deberán asumir, en cuanto que conforme al articulo
234 del Tratado es el órgano judicial con competencia para ello. Así se
recoge en la STSJC-LM
núm. 273/2011 de 8 de marzo que desestima las pretensiones de la
trabajadora que demanda al Ayuntamiento.
En definitiva, vistos los
tiempos que corren y llegados a la necesidad de modificar los contratos, o
resolverlos, viene bien tener en cuenta que en el caso de que el Ayuntamiento
decida retomar un servicio, no se verá obligado a asumir los trabajadores de la
contrata. La Administración, respecto de los trabajadores de la contrata,
tendrá el dimensionamiento que necesite y pueda pagar y, por tanto, la
amortización de los puestos de trabajo del servicio que venia recibiendo no le
concierne.
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ACAL – Abogados y Consultores de Administración Local
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